Ein selbst ernanntes Juristenkomitee veröffentlichte am 24. Dezember 2021 eine Deklaration, nach der die 2G-Pflicht verfassungswidrig sein solle.
Das Juristenkomitee bestreitet sowohl die gesetzliche Grundlage, das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit des Covid-Zertifikats (Art. 36 BV).
In sämtlichen Punkten liegt das Juristenkomitee jedoch falsch. Die Argumente sind offensichtlich falsch und würden einer genaueren Überprüfung nicht standhalten. Insbesondere werden Statistiken bewusst falsch interpretiert (Prävalenzfehler, anschaulich erläutert in einem Video von Martin Moder) oder Quellen werden nur selektiv oder aus dem Zusammenhang gerissen zitiert. Die Deklaration verstehe ich mehr als politisches Manifest, denn als seriöse juristische Abhandlung.
Selbst ich mit meinem Laienwissen erkenne den Bullshit. So wird zum Beispiel behauptet, dass Geimpfte das Virus so gut wie Ungeimpfte übertragen können. Es wird auf die Viruslast Bezug genommen. Richtigerweise muss auf die Infektiosität abgestellt werden. Diese ist nämlich bei Geimpften geringer (siehe das Video der Österreichischen Akademie der Wissenschaften: Corona-Faktencheck mit Martin Moder: Wie ansteckend sind Geimpfte?). So sieht es im Übrigen auch das Verwaltungsgericht (siehe unten).
Opa Koebi hat sich die Mühe gemacht und auf Twitter ein paar Argumente genauer angeschaut. Seine Analyse ist vernichtend.
Kommen wir zu einem Argument, dass ich als Anwalt selbst beurteilen kann. Das Juristenkomitee behauptet, dass die Zertifikatspflicht über keine genügende gesetzliche Grundlage verfüge. Das ist einfach nur falsch.
In Bezug auf eine kantonale Maskenpflicht in Schulen hielt das Bundesgericht im Urteil vom 23. November 2021 (2C_228/2021) folgendes fest:
3.3. Art. 118 Abs. 2 lit. b BV überträgt dem Bund eine umfassende, nachträglich derogatorische Zuständigkeit für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren (BGE 139 I 242 E. 3.1; 133 I 110 E. 4.2). Unter anderem gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesgesetzgeber das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101). Das 5. Kapitel des Gesetzes („Bekämpfung“) sieht in seinem ersten (Art. 30-39) und zweiten Abschnitt (Art. 40) Massnahmen vor, welche die zuständigen kantonalen Behörden anordnen können. In der besonderen Lage kann der Bundesrat nach Anhörung der Kantone bestimmte Massnahmen anordnen (Art. 6 Abs. 2 EpG). In der ausserordentlichen Lage kann der Bundesrat für das ganze Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen Massnahmen anordnen (Art. 7 EpG). Der Vollzug des Gesetzes obliegt den Kantonen, soweit nicht der Bund zuständig ist (Art. 75 EpG), auch für die vom Bundesrat nach Art. 6 oder 7 EpG erlassenen Massnahmen (Art. 102 Abs. 2 der Verordnung vom 29. April 2015 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen [Epidemieverordnung, EpV; SR 818.101.1]). Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass grundsätzlich sowohl die Kantone als auch (in der besonderen und ausserordentlichen Lage) der Bundesrat Massnahmen zur Bekämpfung ansteckender Krankheiten anordnen können.
3.4. Die Covid-19 V/BE stützt sich gemäss ihrem Ingress unter anderem auf die Art. 40 Abs. 2 EpG sowie auf die Art. 2 und 8 der Covid-19-Verordnung besondere Lage. Nach Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG können die Kantone insbesondere Schulen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer können die Massnahmen gemäss Art. 40 EpG – anders als diejenigen gemäss Art. 35-38 – nicht nur an Personen gerichtet werden, die krank, krankheitsverdächtig, angesteckt oder ansteckungsverdächtig sind, sondern auch an einen grösseren Kreis von Personen. Wie das Bundesgericht im Urteil 2C_8/2021 vom 25. Juni 2021 E. 3.6-3.8 (zur Publikation vorgesehen) entschieden hat, ist Art. 40 Abs. 2 EpG eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die darin genannten Massnahmen, insbesondere für Verbote oder Einschränkungen von Veranstaltungen. Eine zusätzliche formell-gesetzliche Grundlage auf kantonaler Ebene ist nicht erforderlich (vgl. auch Urteil 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.2, zur Publikation vorgesehen). Dasselbe gilt für die Pflicht, in Einkaufsläden Masken zu tragen, da dies ein milderes Mittel ist als die in Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG vorgesehene Schliessung von Betrieben (Urteil 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 5.1.3, zur Publikation vorgesehen). Für die Maskentragpflicht in Schulen kann nichts anderes gelten. Im Lichte des verfassungsmässigen Anspruchs auf Grundschulunterricht (Art. 19 BV) ist sie ein milderes Mittel als die Schliessung von Schulen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist Art. 40 EpG somit eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Massnahme.
Für Covid-Zertifikate ist die Rechtslage analog.
Beim besagten Urteil des Bundesgerichts war übrigens der Chef des Juristenkomitees der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer. Er sollte es somit eigentlich besser wissen. Stattdessen behauptet das Juristenkomitee wider besseres Wissen das Gegenteil.
Unbestrittenermassen ist der Kompetenzumfang der Behörden sehr weit. Es ist dabei nicht erforderlich, dass einzelne Massnahmen im Gesetz konkret aufgeführt sein müssen. Die Behörden müssen freie Hand haben, die notwendigen Massnahmen dringlich erlassen zu können. Die Behörden haben diesbezüglich ein grosses Ermessen.
Was immer genauer angeschaut werden muss, ist, ob Massnahmen auch verhältnismässig sind. Das ist die Grenze des behördlichen Ermessens. Zumindest in einem Fall (Versammlungsbeschränkung) hat dies das Bundesgericht verneint (Urteil vom Bundesgerichts vom 3. September 2021, 2C_308/2021). Im Übrigen hatte das Bundesgericht an den behördlichen Massnahmen nichts auszusetzen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beschäftige sich im Rahmen einer Beschwerde betreffend die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich vom 22. September 2021 mit dem Covid-Zertifikat und hielt im Urteil vom Urteil vom 16. Dezember 2021 (AN.2021.00010) folgendes fest:
5.1 Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, durch die Befreiungsmöglichkeit in § 3 Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich werde seine Tochter als „Ungeimpfte“ diskriminiert, ist zunächst einzuwenden, dass der Impfstatus als solcher und die Tatsache, geimpft oder auch (wöchentlich) getestet zu sein, keine verfassungsrechtlich verpönten Unterscheidungskriterien nach Art. 8 Abs. 2 BV darstellen.
Die in § 3 Abs. 2 lit. c V Covid-19 Bildungsbereich getroffene Regelung mag sodann zwar zu einer (staatlichen) Ungleichbehandlung der dort genannten „Personengruppen“ im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV führen; die Ungleichbehandlung erweist sich allerdings als rechtens, weil der Besitz eines gültigen Covid-19-Impfzertifikats oder die Teilnahme am wöchentlichen repetitiven Testen in Schulen relevante tatsächliche Unterscheidungsmerkmale darstellen, welche in der vorliegenden Konstellation und der gegenwärtigen Pandemielage eine abweichende rechtliche Behandlung grundsätzlich rechtfertigen (vgl. auch generell bezüglich Ungleichbehandlungen aufgrund des Impfstatus Art. 41 Abs. 2 lit. b EpG; BGr, 8. Juni 2020, 2C_395/2019). So ist nach aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen davon auszugehen, dass von Personen, welche nicht über ein gültiges Covid-19-Impfzertifikat verfügen, ein höheres Covid-19-Ansteckungsrisiko ausgeht als von Personen, die gegen SARS-CoV-2 geimpft sind (vgl. www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Transmission.html; Anika Singanayagam et al. [Hrsg.], Community transmission and viral load kinetics of the SARS-CoV-2 delta [B.1.617.2] variant in vaccinated and unvaccinated individuals in the UK: a prospective, longitudinal, cohort study, Oktober 2021, abrufbar unter www.thelancet.com/journals/laninf/article/PIIS1473-3099(21)00648-4/fulltext [beides zuletzt abgerufen am 25. November 2021]). Das Gleiche gilt für Personen, die am wöchentlichen repetitiven Testen teilnehmen, handelt es sich hierbei doch nach heutigen Annahmen – was auch die Teststrategie des Bundes zeigt – um ein geeignetes Mittel, um Infektionen mit dem Coronavirus baldmöglichst zu erkennen, die betroffenen Personen zu isolieren und somit die Gefahr einer Verbreitung des Virus zu reduzieren (vgl. Bundesamt für Gesundheit, FAQ – Erweiterung der Teststrategie vom 27. Januar 2021; www.bag.admin.ch > Krankheiten > Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, Pandemien > Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > Coronavirus > Informationen für Gesundheitsfachpersonen > Fachinformationen über die Covid-19-Testung [zuletzt besucht am 10. Dezember 2021]; BAG, Update Schulen, S. 2 ff.).
Von besonderer Relevanz ist im vorliegenden Zusammenhang aber, dass Schülerinnen und Schüler, welche über ein gültiges Covid-19-Impfzertifikat verfügen oder am wöchentlichen repetitiven Testen teilnehmen, gemäss der aktuellen Quarantäneregelung davon befreit sind, sich nach einem – in Schulzimmern kaum vermeidbaren – engen Kontakt mit einer infizierten Person jedes Mal für mindestens sieben Tage in Quarantäne begeben zu müssen, was jeweils nicht nur den Schulbetrieb, sondern vor allem auch ihr Recht auf Bildung beeinträchtigt (vgl. www.zh.ch > Gesundheit > Coronavirus > Tests in Betrieben und Schulen > Testen in Schulen [zuletzt abgerufen am 10. Dezember 2021]).
Nachtrag vom 20. Januar 2022
Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Massnahme ist jeweils der aktuelle Stand der Wissenschaft zugrunde zu legen. Das Bundesgericht erläuterte dies im Urteil vom Urteil vom 23. November 2021(2C_228/2021) wie folgt:
4.5 (…) Es muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind, um die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (KASPAR GERBER, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, Jusletter 14. April 2020, Rz. 22; vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. c EpG). Die Massnahmen dürfen zudem nur solange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG; vgl. auch Urteil 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4, zur Publikation vorgesehen).
Die Behauptung, dass Geimpfte und Ungeimpfte gleich infektiös seien, war schon im Zeitpunkt des Verfassens der Deklaration falsch. Eine neue Studie aus Genf bestätigt nun, dass Geimpfte tatsächlich weniger ansteckend als Ungeimpfte sind (Preprint vom 11. Januar 2022). Dieser Umstand rechtfertigt in rechtlicher Hinsicht, Geimpfte und Ungeimpfte unterschiedlich zu behandeln.