Aufgabe der 45er-Regel bereits ab der Trennung

In seinem Urteil vom 1. Juli 2021 (5A_582/2018, 5A_588/2018) hat das Bundesgericht klargestellt, dass die Aufgabe der 45-er-Regel in Bezug auf den nachehelichen Unterhalt nicht erst ab der Scheidung, sondern bereits ab der Trennung gilt, wenn keine vernünftige Aussicht auf eine Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht. Vorliegend ist deshalb der getrennt lebenden 45-jährigen Ehefrau, die noch zwei gemeinsame Kinder betreut, die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar:

10.3.1. Aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 125 ZGB gilt für den nachehelichen Bereich das Primat der Eigenversorgung und damit eine Obliegenheit zur (Wieder-) Eingliederung in den Erwerbsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit. Der Zuspruch eines Unterhaltsbeitrages ist subsidiär zur Eigenversorgung und nur geschuldet, soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann (BGE 141 III 465 E. 3.1; 134 III 145 E. 4; Urteil 5A_907/2018 vom 3. November 2020 E. 3.4.4, zur Publikation vorgesehen). Die Obliegenheit zur (Wieder-) Eingliederung in den Arbeitsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit besteht aber als Grundsatz bereits ab dem Trennungszeitpunkt, wenn – wovon das Kantonsgericht ausgegangen ist – keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (BGE 138 III 97 E. 2.2; 137 III 385 E. 3.1; 130 III 537 E. 3.2; Urteil 5A_907/2018 a.a.O.).

10.3.2. Das Bundesgericht hat die „45er-Regel“, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, im zur Publikation bestimmten Urteil 5A_104/2018 vom 2. Februar 2021 E. 5.5 formell aufgegeben. Dieser Entscheid ist wohl zum nachehelichen Unterhalt ergangen. Besteht aber – wie vorliegend – keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr und gilt diesfalls die Obliegenheit zur (Wieder-) Eingliederung in den Arbeitsprozess bzw. zur Ausdehnung einer bestehenden Tätigkeit gleichermassen wie beim nachehelichen Unterhalt (vgl. E. 10.3.1), ist die angeführte Rechtsprechung auch auf den Ehegattenunterhalt anzuwenden. Massgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit der (Wieder-) Eingliederung in das Erwerbsleben sind mithin das Alter, die Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und geographische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt u.ä.m. Dass das Lebensalter oft ein entscheidender Faktor bei der Beurteilung der tatsächlichen Möglichkeit ist, einer Erwerbsarbeit nachzugehen, entspricht einer Tatsache. Indes kommt dem Alter keine von allen übrigen Faktoren losgelöste abstrakte Bedeutung im Sinn einer Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit zu (a.a.O. E. 5.6). Sind – wie hier – gemeinsame Kinder zu betreuen, bemisst sich die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit (auch) nach Massgabe des Schulstufenmodells (dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 E. 4.7.6-4.7.8 und E. 4.8.2 in fine).

10.4. Im Lichte der hiervor dargelegten Grundsätze erscheint das angefochtene Urteil mit Bezug auf die Frage der Zumutbarkeit der (Wieder-) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht offensichtlich unhaltbar. Die Beschwerdeführerin verfügt über einen universitären Abschluss und ist während Jahren einer beruflichen Erwerbstätigkeit nachgegangen. Angesichts dessen schadet es nicht, dass sie sich im Trennungszeitpunkt in ihrem 45. Altersjahr befand. An dieser Einschätzung änderte auch nichts, wenn von einem höheren Alter auszugehen wäre. Die Beschwerdeführerin war über ihre Einzelfirma seit Mitte 2000 als Unternehmensberaterin selbständig erwerbstätig, weshalb das Kantonsgericht die Höhe des hypothetischen Einkommens für den Bereich Verwaltung und Beratung von Unternehmen ermittelte. Es erscheint nicht offensichtlich unhaltbar, der Beschwerdeführerin erneut eine selbständige Erwerbstätigkeit zuzumuten. Da sich Selbständigerwerbende nicht mit den Problemen bei der Stellensuche konfrontiert sehen, die ältere Arbeitnehmende treffen und welche die oben zitierte „45er-Regel“ veranlasst haben, liesse auch ein höheres Alter der Beschwerdeführerin im konkreten Fall eine hypothetische Erwerbstätigkeit nicht von vornherein unzumutbar erscheinen.
(…)