Erwirken von Sozialhilfe durch Verschweigen

von RA Dr. iur. Bernhard Maagan Veröffentlicht am

Das Obergericht ging in seinem Urteil vom 10. September 2020 (SB200113) von folgendem Anklagevorwurf aus:

Dem Beschuldigten wird in der Anklage vorgeworfen, der Sozialbehörde der Gemeinde B. eine Gutschrift vom 9. Juni 2017 für rückwirkend ausbezahlte Kinderzulagen über einen Betrag von Fr. 11‘400.– nicht gemeldet zu haben, obwohl er und seine Frau in diesem Zeitpunkt mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt wurden. Er habe gewusst, dass er verpflichtet gewesen wäre, diesen Zahlungseingang umgehend zu melden. Erst am 20. November 2017 habe er gegenüber seiner Sozialberaterin auf mehrmaliges Nachfragen und nachdem die Sozialleistungen eingestellt worden waren, zugegeben, dass er im Juli 2017 eine Nachzahlung von Kinderzulagen erhalten habe. Durch sein Verschweigen sei die Gemeinde B. getäuscht worden und habe im Juli, August und September 2017 diverse Sozialhilfeleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 7‘625.95 veranlasst. Dies wäre bei Kenntnis um die Auszahlung der Kinderzulagen nicht geschehen.

Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe frei, wogegen die Staatsanwaltschaft Berufung einlegte:

1.2.Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Verhalten des Beschuldigten den Tatbestand von Art. 148a StGB nicht erfülle. Unter Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung führt sie aus, dass das tatbestandsmässige „Verschweigen von Tatsachen“ als aktives Tun interpretiert werden müsse. Damit könne der Tatbestand von Art. 148a StGB nur durch Unterlassen erfüllt werden, wenn der Sozialhilfeempfänger gegenüber dem Gemeinwesen eine Garantenpflicht gemäss Art. 11 StGB inne habe, wie dies auch bei Art. 146 StGB (wie vom Bundesgericht entschieden) der Fall sei. Der Anklagesachverhalt umschreibe dagegen – so die Vorderrichterin – lediglich, dass der Beschuldigte im von ihm unterzeichneten Formular vom 12. Mai 2017 sowie mit Beschluss der Sozialbehörde vom3. Juli 2017 auf die Pflicht zur umgehenden, unaufgeforderten Meldung von Einkünften jeglicher Art hingewiesen worden sei. Erst am 20. November 2017 habe man ihn explizit betreffend den Erhalt von Kinderzulagen gefragt, worauf er diesen bestätigt habe. Damit sei Art. 148a StGB mit dem in der Anklage umschriebenen Verhalten nicht erfüllt.

Grundsätzlich sind zwei Straftatbestände denkbar: Betrug (Art. 146 StGB) und Unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a StGB):

Betrug
Art. 146 StGB
1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu berei­chern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2 Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft.
3 Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

Unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe
Art. 148a StGB
1 Wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft.
2 In leichten Fällen ist die Strafe Busse.

Vorliegend wurde der Fall mangels eines arglistigen Verhaltens, was für den Betrug notwendig wäre, unter dem Titel „unrechtmässiger Bezug von Leistungen der Sozialhilfe“ geprüft:

2.1.Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019 eingehend mit der Abgrenzung des Betrugstatbestandes von Art. 146 StGB und dem als Auffangtatbestand konzipierten unrechtmässigen Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung im Sinne von Art. 148a Abs. 1 StGB auseinandergesetzt. Es führt dabei aus, dass Art. 148a StGB dann anwendbar ist, wenn das Betrugsmerkmal der Arglist nicht gegeben ist. Dieser qualitative Unterschied schlage sich sowohl im tieferen Strafrahmen im Vergleich zu Art. 146 StGB als auch bei der Höchststrafe von lediglich einem Jahr nieder. Da Art. 148a StGB damit keine Arglist voraussetze, sei auch die Rechtsprechung zu Art. 146 StGB in Bezug auf die Begehung des Tatbestandes durch Verschweigen nicht anwendbar, da dies der ratio legis widersprechen würde. Vielmehr sei es gerade ein in der Botschaft begründetes Motiv der Gesetzgebung von Art. 148a StGB gewesen, den Staat als Sozialhilfegläubiger zu privilegieren beziehungsweise vor strafbaren Handlungen zu schützen, da das schweizerische Sozialwesen auf Solidarität und Loyalität und nicht auf Überwachung beruhe.

Das Bundesgericht führte diesbezüglich in seinem Urteil vom 4. Dezember 2019 (6B_1015/2019) Folgendes aus:

4.5.1. Art. 148a StGB ist Teil der Umsetzungsgesetzgebung gemäss dem Verfassungsauftrag (Art. 197 Ziff. 8 BV) der an sich einzig Ausländerinnen und Ausländer anvisierenden „Ausschaffungsinitiative“. Strafbar wird, „wer“ unrechtmässig Leistungen bezieht, somit jede Person unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Spezifisch ausländerrechtlich relevant wird der Tatbestand nur und insoweit, als die Rechtsfolgen des Art. 66a Abs. 1 StGB eintreten, was bei leichten Fällen i.S.v. Art. 148a Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 105 Abs. 1 StGB). Art. 148a StGB ist seit dem 1. Oktober 2016 in Kraft.

Das Bundesparlament folgte als Gesetzgeber der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung des Art. 148a StGB (vgl. MATTHIAS JENAL, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, NN. 1 f zu Art. 148a StGB mit Hinweisen). Der Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer) (BBl 2013 5975) kommt deshalb für die Interpretation von Art. 148a StGB besondere Bedeutung zu.

4.5.2. Nach der Botschaft ist Art. 148a StGB als Auffangtatbestand zum Betrug im Sinne von Art. 146 StGB konzipiert, welcher auch im Bereich des unrechtmässigen Bezugs von Sozialleistungen erfüllt sein kann (a.a.O., S. 6036 f. mit Hinweis auf Urteil 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Art. 148a StGB wird anwendbar, wenn das Betrugsmerkmal der Arglist nicht gegeben ist. Dieser qualitative Unterschied schlägt sich im tieferen Strafrahmen mit der Höchststrafe von bis zu einem Jahr nieder. Der Tatbestand erfasst jede Täuschung. Sie kann durch unwahre oder unvollständige Angabenerfolgen oder auf dem Verschweigen bestimmter Tatsachen beruhen:

„Ein solches passives Verhalten ist etwa dort gegeben, wo jemand die Meldung unterlässt, dass sich seine Lage verändert beziehungsweise verbessert hat („On observe un tel comportement passif lorsque quelqu’un omet de signaler que sa situation s’est améliorée par exemple“ [Message FF 2013 5373 5432]; „Tale comportamento passivo è ad esempio dato quando qualcuno omette di comunicare un cambiamento o un miglioramento della sua situazione“ [Messagio FF 2013 5163 5222]). Die kantonalen Sozialhilfegesetze auferlegen einer um Sozialhilfe ersuchenden Person die Pflicht, vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu geben. Der Betreffende muss Unterlagen vorlegen, welche zur Abklärung der Situation erforderlich sind und eine Änderung der Verhältnisse unverzüglich melden. Es stellt einen klassischen Fall des unrechtmässigen Leistungsbezugs dar, dass durch unwahre oder unvollständige Angaben, Verschweigen oder Verheimlichen von Tatsachen eine in Wahrheit nicht bestehende Notsituation vorgetäuscht wird“ (Botschaft, S. 6037 f.).

Die Tatbestandsvariante des „Verschweigens“ erfasst somit nach der Botschaft auch das passive Verhalten durch Unterlassen der Meldung einer veränderten bzw. verbesserten Lage. Art. 148a StGB erfasst demnach erstens das Handeln (unwahre oder unvollständige Angaben machen) und zweitens das Unterlassen (Verschweigen von Tatsachen). Die zweite Tatbestandsvariante weist die Charakteristik eines echten Unterlassungsdelikts auf. Art. 11 StGB betreffend das unechte Unterlassungsdelikt ist nicht zu berücksichtigen.

4.5.3. Nach der zu Art. 146 StGB ergangenen Rechtsprechung begründet die Verletzung gesetzlich und vertraglich obliegender Meldepflichten (insb. Art. 31 Abs. 1 ATSG) keine Garantenstellung, weshalb kein Schuldspruch wegen Betrugs ergehen kann (ausführlich BGE 140 IV 11). Die Botschaft verweist ausdrücklich auf diese Rechtsprechung (S. 6036, Fn. 192 mit Hinweis auf das Urteil 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Da Art. 148a StGB lediglich die nicht arglistig-kausale Täuschung erfasst, wird die arglistige Täuschung im Bereich des Sozialrechts weiterhin durch Art. 146 StGB erfasst. Bei Verletzungen der Meldepflicht bleiben die sozialversicherungsrechtlichen Straftatbestände sowie die diesbezüglichen Vorschriften der kantonalen Sozialgesetzgebung grundsätzlich konkurrierend anwendbar (Botschaft, S. 6039 f.; BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 17 f.). Insoweit ist weiterhin in Anbetracht der spezialgesetzlichen Straftatbestände auszuschliessen, dass die blosse Verletzung der Meldepflicht eo ipso Betrug sein kann (BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 18).

Es ist die gesetzliche Konzeption, den „missbräuchlichen Bezug von Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe“ (Art. 121 Abs. 3 lit. b BV) bundesrechtlich über den Betrug nach Art. 146 StGB und den neuen Straftatbestand von Art. 148a StGB zu erfassen. Der Bundesrat hielt trotz anderer Auffassungen in der Vernehmlassung mit Blick auf den Verfassungsauftrag daran fest, „für eine Landesverweisung auch einen unrechtmässigen Leistungsbezug unter der Betrugsschwelle genügen zu lassen“ (Botschaft, S. 5999). Dazu schuf er mit 148a StGB in Nachachtung des Legalitätsprinzips (Art. 1 StGB) den bundesrechtlichen Straftatbestand, weil er das Abstellen auf das divergierende kantonale Sozialhilferecht nicht als gangbaren Weg erachtete (Botschaft, S. 6005).

4.5.4. In der Kommentarliteratur wird dagegen angenommen, entgegen der Botschaft könne das Nichtmelden von veränderten Verhältnissen aufgrund der allgemeinen Meldepflicht (Art. 31 ATSG) von Art. 148a StGB nicht erfasst sein. Damit würde die Verantwortlichkeit für den korrekten Ablauf des Sozialwesens einseitig auf die Versicherten abgewälzt, zumal im Einzelfall schwierig abzuschätzen sein könne, was an geänderten Verhältnissen zu melden sei und was nicht. Dem Tatbestandsmerkmal „durch Verschweigen von Tatsachen“ könne demzufolge keine eigenständige Bedeutung zukommen, zumal aus dem Wortlaut nicht zwingend geschlossen werden müsse, dass ein „passives Verhalten“ gemeint sei, nachdem die bisherige Rechtsprechung Verschweigen gerade als Vorspiegelung, d.h. Täuschung durch Tun, betrachte (JENAL, a.a.O., N. 11 zu Art. 148a StGB mit Hinweis auf BGE 140 IV 11 E. 2.4.6 S. 17 f.; 131 IV 83 E. 2.2 S. 88 f.). Weiter wird angenommen, gegen die Auslegung in der Botschaft dürfte bereits der Wortlaut sprechen, denn auch Verschweigen sei prima vista eine Handlung. Die Ausführungen in der Botschaft hätten eine massive Ausdehnung des strafbaren Verhaltens zur Folge, und die öffentliche Hand würde stark privilegiert gegenüber den privaten Geschädigten des Art. 146 StGB. Beim Betrug gemäss Art. 146 StGB begründe die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach BGE 140 IV 11 grundsätzlich keine Garantenpflicht; das müsse auch für den Sozialleistungsbetrug gelten (BURKHARDT/SCHULTZE, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 148a StGB).

Weitere Autoren nehmen ebenfalls an, die bisherige Rechtsprechung zu Art. 146 StGB sei mutatis mutandis auf Art. 148a StGB übertragbar, so dass die Meldepflicht keine Garantenstellung begründe. Keine der Tatbestandsvarianten lasse annehmen, dass der Gesetzgeber ihr eine andere Bedeutung habe geben wollen als in Art. 146 StGB, und zwar umso weniger als Art. 148a StGB als Auffangtatbestand zu Art. 146 StGB konzipiert sei. Verhalte sich der Täter passiv („attitude passive“), begehe er keine Täuschung durch Unterlassung, im Gegensatz zur Annahme in der Botschaft (GARBARSKI/BORSODI, in: Commentaire Romand, Code pénal II, Art. 111-392 CP, 2017, NN. 10, 12 zu Art. 148a StGB).

4.5.5. ANDREAS DONATSCH hält fest, ob die Tatvariante des Verschweigens von Tatsachen als unechtes Unterlassungsdelikt zu qualifizieren sei oder ob sich der Schweigende wie beim Betrug gemäss Art. 146 StGB nur strafbar machen könne, wenn ihm eine Garantenstellung zukomme, werde kontrovers diskutiert. Zunächst sei aufgrund systematischer Auslegung die Auffassung abzulehnen, beim Verschweigen handle es sich um eine aktive Handlung. Sodann sei keineswegs zwingend, dass eine Garantenstellung erforderlich sei; das Verschweigen von Tatsachen werde beim Betrug gerade nicht erwähnt. Die Annahme einer Garantenstellung bei Art. 148a StGB wäre nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Betrug wohl regelmässig ausgeschlossen. Nicht zu der vorausgesetzten „inhaltlich qualifizierten Rechtspflicht“ zum Tätigwerden gehörten Pflichten, deren Missachtung in Nebengesetzen strafrechtlich sanktioniert werde. Art. 148a StGB schütze das Vermögen der Leistungserbringer, wofür Leistungsbezügern grundsätzlich keine Garantenstellung zukomme. Insgesamt ergebe sich, dass für die Tatbestandsvariante des Verschweigens von Tatsachen eine Garantenstellung im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts nicht vorauszusetzen sei. Soweit vertreten werde, als Verschweigen solle lediglich die unterlassene Mitteilung auf aktives Nachfragen der Leistungserbringer gelten, nicht aber die blosse Nichtanmeldung geänderter Verhältnisse, sei das eine Regelung, welche de lege ferenda angestrebt werden könnte, sich aber nicht aus der Bestimmung ergebe. Nach dem Gesetz müssten alle leistungsrelevanten Tatsachen gemeldet werden (Strafrecht III, 11. Aufl. 2018, S. 269 f.).

4.5.6. Die Ansicht von ANDREAS DONATSCH überzeugt. Die in den zitierten Kommentaren vertretenen Meinungen (oben E. 4.5.4) übergehen die in der Botschaft begründeten Motive der Gesetzgebung, so dass der von ihnen vertretenen Auslegung der Tatbestandsvariante des „Verschweigens“ nicht gefolgt werden kann. Weder ist dieser Variante eine eigenständige Bedeutung abzusprechen noch dagegen einzuwenden, durch den Schutz des berechtigten Personen zustehenden Sozialvermögens werde die öffentliche Hand privilegiert. Insbesondere aber muss die Auslegung von Art. 148a StGB im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 146 StGB, wie sie in BGE 140 IV 11 dargelegt ist, daran scheitern, dass Art. 148a StGB keinen Betrugstatbestand kodifiziert. Die Forderung der Beschwerdeführerin, die Strafbarkeit des Verschweigens an das „entsprechende aktive Nachfragen des Leistungserbringers“ zu knüpfen, würde erfordern, das verpönte Verhalten ohne Anhaltspunkt in Gesetzeswortlaut und Gesetzesmotiven als arglistig zu bestimmen und dieser Handlungsvariante tatsächlich die eigenständige Bedeutung abzusprechen. Eine kohärente Auslegung des Tatbestands müsste ebenso für die Handlungsvarianten Arglist voraussetzen. Das alles widerspricht der ratio legis.

Nicht gegen die vorgenommene Auslegung spricht ferner der Einwand einer ausdehnenden Strafbarkeit. Der Bundesgesetzgeber kann neue Straftatbestände erlassen (Art. 123 Abs. 1 BV). Gemäss Verfassungsauftrag hatte der Gesetzgeber die Tatbestände nach Art. 121 Abs. 3 BV zu definieren und zu ergänzen (Art. 197 Ziff. 8 BV). Er kodifizierte mit Art. 148a StGB die in zahlreichen Erlassen divergierend pönalisierten Meldepflichten (für den Kanton Zürich oben E. 4.3) auf bundesstrafrechtlicher Ebene einheitlich. Er schuf damit gleichzeitig eine gegenüber dem Betrug weitergehende bundesstrafrechtliche Grundlage für die Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB. Nur diese ausländerrechtliche Rechtsfolge erscheint als einschneidend.

Das Argument, die Meldepflicht könnte im Einzelfall schwierig abzuschätzen sein, vermag ebenso wenig zu überzeugen, da der als Vorsatzdelikt ausgestaltete Tatbestand das individuelle Wissen um Bestand und Umfang der Meldepflicht sowie den tatsächlichen Täuschungswillen voraussetzt, während die fahrlässige Verletzung einer Meldepflicht von Art. 148a StGB nicht erfasst wird. Nach dem Gesetz gilt der Grundsatz, dass alle leistungsrelevanten Tatsachen gemeldet werden müssen (DONATSCH, a.a.O.). Das schweizerische Sozialwesen beruht primär auf Solidarität und Loyalität und nicht auf Überwachung.

4.6. Mithin ist anzunehmen, dass Art. 148a StGB mit der Tatvariante des „Verschweigens von Tatsachen“ eine Unterlassungsstrafbarkeit begründet. Der angefochtene Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht.

Ein arglistiges Verhalten durch Verschweigen kann zum Beispiel vorliegen, wenn eine Person mündlich oder schriftlich nach Einkünften gefragt wird, diese dies jedoch wahrheitswidrig verneint. Es handelt sich zwar nur um eine einfache Lüge, was normalerweise keine Arglist begründet, jedoch ist es der Sozialbehörde nicht zumutbar, jede einzelne Angabe von Klienten zu überprüfen, was diese auch wissen. Die Sozialbehörde muss von der Richtigkeit der Auskunft ausgehen können. In solch einem Fall liegt somit Betrug (Art. 146 StGB) und nicht nur unrechtmässiger Bezug von Leistungen der Sozialhilfe (Art. 148a StGB) vor.

In leichten Fällen ist der unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe ein Übertretungstatbestand. Das ist von Bedeutung, da diese Tatvariante keine Katalogtat für eine obligatorische Landesverweisung darstellt:

Art. 66a StGB
1 Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen einer der folgenden strafbaren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5–15 Jahre aus der Schweiz:
(…)
e. Betrug (Art. 146 Abs. 1) im Bereich einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe, unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1);
(…)

Das Obergericht führte dazu Folgendes aus:

2.3.Leichter Fall gemäss Art. 148a Abs. 2 StGB

2.3.1. Ein leichter Fall ist als Übertretungstatbestand ausgestaltet, wird entsprechend mit Busse bestraft und ist – im Unterschied zu Art. 148a Abs. 1 StGB – keine Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. e StGB. Gesetzlich wurde nicht geregelt, wann ein leichter Fall vorliegt. Die Botschaft führt hierzu aus, dass gerade mit Blick auf das geschützte Rechtsgut des Vermögens ein leichter Fall vor allem da gegeben sein werde, wo sich die Tat auf eine Sozialleistung von einem geringen Betrag beziehe. Hier bestehe eine Übereinstimmung mit Art. 172ter StGB, der geringfügige Vermögensdelikte zu Antragsdelikten erkläre und ebenfalls lediglich Busse androhe. Im Übrigen seien sämtliche Elemente zu beachten, welche das Verschulden des Täters herabsetzen können. So könne ein leichter Fall gegeben sein, wenn das Verhalten des Täters nur eine geringe kriminelle Energie offenbare oder die Beweggründe und Ziele des Täters nachvollziehbar seien. Wo die Grenze zwischen einem Fall nach Absatz 1 und einem leichten Fall nach Absatz 2 verlaufe, werde durch die Gerichtspraxis zu entscheiden sein (Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 2013, BBl 2013 5975 ff., S. 6039, nachfolgend Botschaft).

Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht bis heute zu dieser Frage noch keine Stellung genommen. Zu verweisen ist hingegen auf den Entscheid der urteilenden Kammer des Obergerichtes Zürich vom 3. Oktober 2019 (OG ZH SB190071 = ZR 119/2020 S. 42 ff. ), welcher sich eingehend mit der sich stellenden Abgrenzung auseinandersetzte und auf welchen verwiesen werden kann.

Kriterium für den leichten Fall ist mit Blick auf das geschützte Rechtsgut des Vermögens zunächst der Deliktsbetrag (vgl. Botschaft, a.a.O.; BSK StGB II-Jenal, Art. 148a N 21). Ist dieser gering, liegt ein leichter Fall vor. Nebst dem Betrag der bezogenen Leistungen müssen als weitere Kriterien die Dauer der unrechtmässig bezogenen Leistungen und das Verschulden miteinbezogen werden. Jenal plädiert dafür, dass Art. 148a Abs. 2 StGB weit auszulegen sei. Da die Anwendung von Art. 148a Abs. 1 StGB schwerwiegende Konsequenzen habe (obligatorische Landesverweisung), sei auch der von der SSK empfohlene Betrag von Fr. 3‘000.– noch zu tief angesetzt. Die ausbezahlten Beträge würden oft hoch sein, auch wenn zu Beginn ein Delikt mit nur geringer krimineller Energie stehe. Er ist deshalb der Ansicht, dass auch Fälle, in denen bis zu Fr. 30‘000.– ausbezahlt werden, je nach den Umständen noch gering, resp. leichte Fälle im Sinne von Abs. 2 sein können (Jenal, in: Jusletter v. 6. März 2017, S. 14 f.; BSK StGB II-Jenal, a.a.O., Art. 148a StGB N 21). Mit gleicher Begründung vertreten Fiolka/Vetterli die Meinung, dass auch bei einem Betrag von Fr. 10‘000.– bis Fr. 15‘000.– je nach den Umständen noch ein leichter Fall gegeben sein könne (Fiolka/Vetterli, a.a.O., S. 94).

Raselli vertritt die Ansicht, dass mit Blick auf die äusserst gravierenden Konsequenzen der obligatorischen Landesverweisung der Grenzbetrag im Hinblick darauf, dass es sich bei den meisten Katalogdelikten im Gegensatz zum Vergehen des Sozialhilfemissbrauchs um Verbrechen handle, hoch angesetzt werden solle. Während es sich bei den im Katalog figurierenden Delikten vorwiegend um Gewaltdelikte handle, umfasse der Tatbestand des Sozialhilfemissbrauchs auch blosses Verschweigen von Tatsachen, mithin passives, nicht von eigentlicher krimineller Energie zeugendes Verhalten (Raselli, in: Sicherheit & Recht 3/2017, Obligatorische Landesverweisung und Härtefallklausel im Ausführungsgesetz zur Ausschaffungsinitiative, S. 141 ff., S. 151).

Die Höhe der unrechtmässig bezogenen Leistungen stellt nach einhelliger Meinung in der Lehre zurecht zwar durchaus ein wesentliches Element für die Beurteilung dar, ob ein leichter Fall vorliegt. Weiter ist aber auch der Ansicht der Lehre zu folgen, dass die Höhe der unrechtmässig gezogenen Leistungen allein nicht ausschlaggebend sein kann, sondern auch die weiteren Umstände der Tat zu berücksichtigen sind. Es scheint daher für die Frage des leichten Falls als sachgerecht, auf das gesamte objektive und subjektive Tatverschulden abzustellen. So ist bei Vermögensdelikten bei der Beurteilung des objektiven Tatverschuldens des Täters nach herrschender Rechtsprechung die Höhe der deliktisch erlangten Vorteile neben den weiteren Umständen, wie z.B. der Dauer etc., nur ein, wenn auch wesentliches Element. Sodann sind im Rahmen des subjektiven Tatverschuldens weitere beim Täter liegende Umstände zu berücksichtigen. Dabei können jedoch das Nachtatverhalten des Täters, die Wirkung der Strafe auf den Täter und die Konsequenzen, die eine Landesverweisung für den Täter hätte, nicht von Bedeutung sein. Hierbei handelt es sich um Elemente, die nicht das Tatverschulden zu beeinflussen vermögen. Sie haben deshalb bei der Beantwortung der Frage, ob ein leichter Fall vorliegt, ausser Acht zu bleiben.

Jedoch ist das Element der – wenn kein leichter Fall vorliegt – drohenden Landesverweisung insoweit einzubeziehen, dass aufgrund der äusserst gravierenden Konsequenz der obligatorischen Landesverweisung und im Hinblick darauf, dass es sich bei den meisten Katalogdelikten, die zu einer obligatorischen Landesverweisung führen, im Gegensatz zum Vergehen des Sozialmissbrauchs um Verbrechen handelt (vgl. Raselli, a.a.O., S. 151), ein leichter Fall im Sinne von Abs. 2 nicht nur bei sehr leichtem Tatverschulden, sondern auch bei einem noch leichten Verschulden gegeben ist. Das rechtfertigt sich umso mehr, als der unrechtmässige Bezug von Sozialleistungen im Sinne von Art. 148a Abs. 2 StGB nicht nur als Vergehen, sondern mit einer Maximalstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe als leichtes Vergehen ausgestaltet ist (vgl. Art. 10 Abs. 2 StGB: Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind). Ebenso verlangte Art. 148a Abs. 2 StGB nicht etwa einen „besonders leichten Fall“, wo ein strenger Massstab anzulegen ist (vgl. etwa BGE 114 IV 126 E. 2c zu Art. 251 Abs. 3 aStGB [heute Art. 251 Ziff. 2 StGB]; s.a. Art. 240 und 241 StGB, je Abs. 2; Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG; demgegenüber BGE 124 IV 184 zum „leichten Fall“ gemäss Art. 19a Ziff. 2 BetmG), und es ginge auch nicht um eine mögliche Strafbefreiung nach Art. 52 StGB (dazu BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 ff.).

Das Obergericht verurteilte den Beschuldigten wegen unrechtmässigem Bezug von Sozialleistungen in einem leichten Fall zu einer Busse von CHF 2‘500.–. Eine obligatorische Landesverweisung kam somit nicht in Betracht.