Es besteht ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn insbesondere das Rechtsbegehren nichts aussichtslos ist (Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 Bst. b ZPO).
Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 8. Dezember 2020 (5A_683/2020), das Obergericht des Kantons Zürich betreffend, festgehalten, dass ein Rechtsmittel in der Regel nicht als aussichtslos zu betrachten, wenn der Spruchkörper nicht einig über die Aussichslosigkeit sei. In solch einem Fall müsse die Aussichtslosigkeit genauer begründet werden:
5.1. Das Obergericht hat die Beschwerde für aussichtslos erklärt, und zwar unter Hinweis auf die zur Sache gemachten Erwägungen.
5.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Mitglied des Spruchkörpers habe zu der hier aufgeworfenen Frage eine abweichende Meinung vertreten und habe die Beschwerde gutheissen wollen, weshalb diese von vornherein nicht aussichtslos gewesen sein könne.
5.3. Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweis).
Ist sich ein Spruchkörper nicht einig, kann in der Regel nicht von Aussichtslosigkeit im Sinne der Rechtsprechung ausgegangen werden. Erachtet die Gerichtsmehrheit die Sache trotz der abweichenden Meinung der Gerichtsminderheit als aussichtslos, hat sie dies zu begründen, ansonsten ein Verstoss gegen das verfassungsmässige Recht von Art. 29 Abs. 3 BV vorliegt (vgl. Urteil 2C_644/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4).
5.4. Gemäss E. II/8 des angefochtenen Entscheids hat ein Gerichtsmitglied seine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben. In der Tat beantragte und begründete eine Richterin die Gutheissung der Beschwerde und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für die Verfahren vor der KESB, dem Bezirksrat und dem Obergericht. Die Gerichtsmehrheit begründet nicht, weshalb die Angelegenheit trotz der Minderheitsmeinung aussichtslos sei. Damit liegt in diesem Punkt ein Verstoss gegen das verfassungsmässige Recht von Art. 29 Abs. 3 BV vor.
(…)
7. Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, Ziff. 1 des Beschlusses sowie Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 des Urteilsdispositivs des Obergerichts vom 23. Juni 2020 sind aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im Verfahren vor dem Obergericht an dieses zurückzuweisen. (…)
Es ist offensichtlich, dass keine Aussichtslosigkeit vorliegt, weshalb das Obergericht im zweiten Anlauf den unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellen muss. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts scheint sogar willkürlich zu sein.
Das Urteil des Bundesgerichts ist ja schön und recht, aber normalerweise ist für den Rechtssuchenden völlig unbekannt, ob das Gericht einstimmig entschieden hat. Vorliegend wird der Dissens nur bekannt, weil eine Oberrichterin eine abweichende Meinung („dissenting opinion“) zu Protokoll gegeben hat.
Die Möglichkeit einer abweichenden Meinung ist im Kanton Zürich im Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisationim Zivil- und Strafprozess (GOG) vorgesehen:
§ 124 Minderheitsmeinung
Entscheidet das Gericht nicht einstimmig, können die Minderheit sowie die Gerichtsschreiberin oder der Gerichtsschreiber ihre abweichende Meinung mit Begründung ins Protokoll aufnehmen lassen. Diese wird den Parteien mitgeteilt.