Unentgeltlicher Rechtsbeistand im Nachzahlungsverfahren und Verjährung

In gerichtlichen Verfahren wird Parteien regelmässig die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Das heisst, dass sie im Moment nicht für die Gerichtskosten und nicht für die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes aufkommen müssen. Die Kosten sind allerdings nur gestundet, bis der Schuldner in der Lage ist, diese zu begleichen. Die Zentrale Inkassostelle der Gerichte ist für das Inkasso zuständig.

Art. 123 ZPO
Nachzahlung
1 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist.
2 Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

In einer Verfügung vom 13. November 2018 führte das Bezirksgericht Dielsdorf diesbezüglich Folgendes aus:

4. Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Nachzahlungsanspruch ist eine öffentlichrechtliche Forderung des Gerichtskantons (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 123 N 2).

Das Nachzahlungsverfahren ist gleich wie das Bewilligungsverfahren ein zivilgerichtliches Einparteienverfahren und als solches ein summarisches Verfahren der freiwilligen (nichtstreitigen) Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 248 lit. e ZPO. Es ist demgemäss in sinngemässer Anwendung der Vorschriften von Art. 252-256 ZPO durchzuführen (BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 21).

Die Bestimmung des sachlich und funktionell zuständigen Richters ist Sache des kantonalen Gerichtsorganisationsrechts, wobei im Regelfall der Richter, der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat, auch sachlich zuständig ist, über das zu Vorliegen der Nachzahlungsfähigkeit und die Modalitäten der Nachzahlung entscheiden (BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 23).

Da es sich bei der Nachzahlung um eine öffentlichrechtliche Forderung handelt, steht es den Kantonen im Rahmen ihrer Gerichtsorganisationshoheit (Art. 4 ZPO) frei, den Entscheid über die Nachzahlung an eine Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde, z.B. die kantonale Gerichtskasse, zu delegieren (BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 24).

Vom (sachlich und funktionell) zum Entscheid über die streitige Nachzahlungspflicht und deren Modalitäten berufenen Richter ist die Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde zu unterscheiden, welche die dem Kanton zustehenden Nachzahlungen überwacht, die Nachzahlungsfähigkeit der Schuldner periodisch abklärt und das Inkasso sowie den Vollzug der Nachzahlungen, namentlich deren Vollstreckung nach SchKG besorgt. Die Nachzahlungsadministration wird aus Zweckmässigkeits- und Effizienzgründen heute in mehreren Kantonen nicht mehr den Gerichtskassen der einzelnen kantonalen Zivilgerichte erster und zweiter Instanz überlassen, sondern an eine zentrale Justizverwaltungsbehörde (z.B. Obergerichtskasse) delegiert, der die Nachzahlungsverwaltung für den ganzen Kanton obliegt (BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 24a). Auch der Kanton Zürich hat in der Verordnung des Obergerichts über das Rechnungswesen der Bezirksgerichte und des Obergerichts sowie über das zentrale Inkasso vom 9. April 2003 (LS 211.14) eine Regelung in diesem Sinne getroffen. Nach deren § 7 Abs. 1 prüft die Zentrale Inkassostelle am Obergericht regelmässig, ob Parteien, denen die unentgeltliche Rechtspflege oder die amtliche Verteidigung bewilligt wurde, zur Nachzahlung oder Rückerstattung im Sinne von Art. 123 ZPO bzw. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet werden können. Leisten die Parteien entsprechende Nachforderungen nicht freiwillig, stellt die Zentrale Inkassostelle beim zuständigen Gericht Antrag auf Erlass eines nachträglichen Entscheides (Abs. 2).

Im Folgenden äusserte sich das Bezirksgericht zur Frage, ob der Nachzahlungsschuldner im Nachzahlungsverfahren einen unentgeltlichen Rechtsbeistand verlangen kann. Das Bezirksgericht verneinte dies in allgemeiner Weise:

Nach dem Gesagten stützt sich ein allfälliger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren auf Feststellung der Nachzahlungspflicht auf die für den Zivilprozess getroffene Regelung.

5. Gemäss Art. 117 Abs. 1 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn (a) sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, und (b) ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Anspruchsberechtigt sind alle natürlichen Personen, die als Partei in einem zivilprozessualen Verfahren vor einer staatlichen Instanz auftreten (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 117 N 6). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst gemäss Art. 118 Abs. 1 ZPO nebst der hier wegen der Kostenlosigkeit und Entschädigungsfreiheit des Verfahrens nicht interessierenden Befreiung von (a) Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie (b) Gerichtskosten (c) die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist. Was unter diesem Kriterium der sachlichen Notwendigkeit zu verstehen ist, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 4 aBV und Art. 29 Abs. 3 BV fortlaufend konkretisiert. Es ist vorbehaltlos auf die Auslegung des Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO übertragbar. Danach ist die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung gegeben, wenn sowohl die Betroffenheit der Interessen eine gewisse Schwere aufweist und Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art zu bewältigen sind. Ob die Interessen schwer betroffen sind, bestimmt sich primär nach objektiven Kriterien. Je nachdem, wie stark ein in Frage stehendes Verfahren in die Rechte der betroffenen Person einzugreifen droht, wird zwischen leichten, relativ schweren und besonders schweren Fällen unterschieden. In leichten Fällen wird die Notwendigkeit regelmässig verneint, in besonders schweren Fällen bejaht. In relativ schweren Fällen wird die Notwendigkeit anwaltschaftlicher Verbeiständung nur dann bejaht, wenn besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, welche die mittellose Partei alleine nicht zu bewältigen vermag. Negativ formuliert heisst Notwendigkeit, dass die betroffene Partei selber ihre Sache nicht sachgerecht und hinreichend wirksam vertreten kann (vgl. BGE 130 | 180 E. 2.2; 120 I 232 E. 2.5.2; BGer, 1B_153/2007; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 118 N 10).

6. Die vorliegend einzige Rechtsfrage ist, ob X. zur Nachzahlung verpflichtet werden kann. Dies hängt von der Entwicklung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse ab, die er darlegen und belegen muss. Der Nachzahlungsschuldner ist verpflichtet, seine Einkünfte, Vermögenssituation und Verpflichtungen vollständig und klar offenzulegen und – sowie möglich – durch Urkunden zu belegen. An die Mitwirkungspflicht dürfen ebenso wie im Bewilligungsverfahren (Art. 119 Abs. 2 ZPO) im Nachzahlungsverfahren umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse des Nachzahlungsschuldners sind (BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 38). Die Darlegungs- und Dokumentationspflicht umfasst auch die finanziellen Verhältnisse des Ehegatten, dem gegenüber eine Unterhalts- oder Beistandspflicht besteht, sowie die an einen geschiedenen Ehegatten, minderjährige Kinder und an volljährige Kinder in Ausbildung zu leistenden Unterhaltsbeiträge sowie das Einkommen eines erwerbstätigen minderjährigen oder volljährigen Kindes das im Haushalt des Gesuchstellers (hier: Gesuchsgegners) lebt. Nicht nur die aktuelle Vermögenssituation ist darzulegen, wenn zu noch nicht lange zurückliegender Zeit noch Vermögen vorhanden war, das nun verloren ist. In diesem Fall darf verlangt werden, dass glaubhaft zu machen ist, wofür die nicht mehr vorhandenen finanziellen Mittel verwendet wurden (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 90). Hohe Anforderungen an die Mitwirkungspflicht dürfen vor allem bei selbständig erwerbenden Nachzahlungsschuldnern gestellt werden oder bei solchen, die als Geschäftsführer einer von ihnen beherrschten juristischen Person tätig sind. Hier kann verlangt werden, dass anhand der Bilanzen und Erfolgsrechnungen sowie weiterer Belege (Konto- und Kreditunterlagen) ein kohärentes, transparentes und nachvollziehbares Bild der aktuellen wirtschaftlichen Gesamtlage substantiiert aufgezeigt wird, welches zudem mit den tatsächlichen Lebenshaltungskosten und dem effektiv gepflegten Lebensstil korrespondieren muss (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N-92).

7. Das Funktionieren von Staat und Gesellschaft hängt wesentlich davon ab, dass der Bürger auf Verlangen jederzeit imstande ist, über seine persönliche wirtschaftliche Lage Rechenschaft abzulegen. Das kann in komplizierten Verhältnissen etwa bei der Abgabe einer Steuererklärung oder bei der kaufmännischen Buchführung sachkundige Unterstützung erforderlich machen. In einem Fall wie dem vorliegenden geht es jedoch nur um den Nachweis der tatsächlichen Zahlungsfähigkeit. Somit ist danach zu fragen, was für freie Mittel vorhanden sind, um Zahlungen in bestimmter Höhe leisten zu können. Das setzt weder überdurchschnittliche Verstandesgaben noch besondere Rechtskenntnisse voraus. Es genügt im Prinzip, wenn bei erfüllter Aufbewahrungspflicht alles an vorhandenen aussagekräftigen Unterlagen zusammengetragen und erklärt wird, soweit es nicht selbsterklärend ist.

Was er zur Erfüllung seiner Pflicht tun muss, weiss X. aus den im vorliegenden Zusammenhang von der Zentralen Inkassostelle an ihn gerichteten Aufforderungen sehr wohl. Er hatte ausreichende Möglichkeiten, sich mit der Zentralen Inkassostelle zu besprechen, und damit das von ihm unnötig verursachte vorliegende Gerichtsverfahren abzuwenden, und hätte sie bis heute. Indessen unterliess er bis dato das ihm Zumutbare. Die Verhältnisse von X sind, soweit ersichtlich, unkompliziert. Er hat eine Familie und ist (Beruf) im Angestelltenverhältnis. Im Übrigen ist zu betonen, dass das Nachzahlungsverfahren von Amtes wegen eingeleitet wird und der Offizialmaxime untersteht. Die Geltung der Untersuchungsmaxime ergibt sich aus Art. 255 lit. b ZPO (vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 36 f.). Die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) gilt als allgemeiner, aus dem grundrechtlichen Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessender Verfahrensgrundsatz auch im Nachzahlungsverfahren. Der Richter ist daher verpflichtet, den Nachzahlungsschuldner auf die Unvollständigkeit seiner Angaben und Auskünfte zu seinen finanziellen Verhältnissen sowie der von ihm beigebrachten Beweismittel hinzuweisen und ihm Gelegenheit zu geben, diese zu ergänzen (BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 41). Insoweit vergibt sich der Nachzahlungsschuldner nichts, wenn er seinen Obliegenheiten nicht von Anfang an vollständig nachkommt. Abschliessend ist zu erwähnen, dass es vorliegend lediglich darum geht, der Zentralen Inkassostelle einen Titel zu verschaffen, damit diese anschliessend nach ihrer eigenen Entscheidung die Forderung nötigenfalls auf dem Weg der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann. Was beim Schuldner tatsächlich zu holen ist, wird alsdann der Pfändungsvollzug ergeben (die Konkursbetreibung ist ausgeschlossen, Art. 43 SchKG).

Nach dem Gesagten ist für das vorliegende Verfahren die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung für X. zu verneinen. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist darum abzuweisen.

Meines Erachtens hat das Bezirksgericht nicht richtig entschieden. Gemäss Art. 118 Abs. 1 Bst. c ZPO wird die Notwendigkeit einer Vertretung bejaht, wenn die Gegenseite anwaltlich vertreten ist. Diese Bestimmung muss vorliegend analog angewendet werden, da die Zentrale Inkassostelle durch einen Gerichtsschreiber des Obergerichts vertreten wird, was einer anwaltlichen Vertretung entspricht. Eigentlich ist die Zentrale Inkassostelle im Vergleich zu einer anwaltlich vertretenen Partei noch viel besser gestellt, da sie auf das umfassende Fachwissen des Obergerichts zurückgreifen kann. Im Sinne der Waffengleichheit wäre somit die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes angezeigt gewesen. Dem kann auch nicht entgegengesetzt werden, dass der Untersuchungsgrundsatz gilt. Bei mir besteht grundsätzlich ein ungutes Gefühl, wenn ein Gericht über ein Gesuch eines anderen Gerichts entscheidet. Zudem ist die Rechtslage nicht ganz so trivial, wie das Bezirksgericht behauptet.

Jedenfalls ist nochmals daran zu erinnern, dass die unentgeltliche Rechtspflege nicht gratis ist. Die Zentrale Inkassostelle versucht regelmässig, die gestundeten Beträge einzutreiben. Wenn man folglich von der Zentralen Inkassostelle ein Schreiben erhält, empfiehlt es sich sehr, dieses nicht zu ignorieren, das Gespräch zu suchen und die gewünschten Unterlagen einzureichen.

Auch wenn gemäss Art. 123 Abs. 2 ZPO der Rückforderungsanspruch nach zehn Jahren nach Abschluss des Verfahrens verjährt, ist das in der Praxis regelmässig nicht so, da die Betreibung unterbrochen werden kann und die Verjährungsfrist dann wieder neu zu laufen beginnt. Die Verjährung wird normalerweise durch eine Betreibung oder eine gerichtliche Klage unterbrochen. Gemäss der Zentralen Inkassostelle wird die Verjährung bereits mit der Zustellung des offenen Forderungsbetrages unterbrochen, was wohl stimmt. Häufig drängt die Zentrale Inkassostelle die Schuldner jedoch zur Sicherheit noch zu einer Schuldanerkennung, was für sich allein genommen keinen Sinn macht, was aber definitiv die Verjährung unterbricht.

Das Bundesgericht führte in einem Urteil vom 22. Juli 2016 (2C_529/2016) diesbezüglich Folgendes aus:

2. (…)
(…) Richtet sich die Verjährung nach Bundesrecht, so sieht Art. 123 Abs. 2 ZPO vor, dass der Anspruch des Kantons auf Nachzahlung zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens verjährt. Diese Verjährungsfrist kann jedoch gehemmt und unterbrochen werden (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 S. 7305). Eine Hemmung erfolgt durch die Stillstandszeiten gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a-c ZPO, wodurch sich die Verjährungsfrist jährlich um 62 Tage verlängert (ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Band I, Art. 1-149 ZPO, Rz. 18 zu Art. 123). Da der Nachzahlungsanspruch auch dann eine öffentlich-rechtliche Forderung des Gerichtskantons darstellt, wenn die unentgeltliche Prozessführung in einem Zivilprozess gewährt wurde (BGE 138 II 506 E. 1 S. 507 f.), kann die Verjährung durch sämtliche Handlungen unterbrochen werden, mit denen die Forderung in geeigneter Weise beim Schuldner geltend gemacht wird; die Unterbrechungsgründe sind demnach zahlreicher als im Privatrecht (BGE 141 V 487 E. 2.3 S. 490; 133 V 579 E. 4.3.1 S. 583; VIKTOR RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar – Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Rz. 2 zu Art. 123 m.w.H.). (…)