Und weg ist das Smartphone

Im Rahmen von „Pikett Strafverteidigung Zürich“ leiste ich regelmässig Pikettdienst, damit Beschuldigte jederzeit Zugang zu rechtlicher Beratung haben (Anwalt der ersten Stunde). Dabei habe ich es regelmässig mit Ausgangskriminalität zu tun. Die Leute sind in Zürich im Ausgang, konsumieren exzessiv Alkohol oder Drogen und schliesslich kommt es zu irgendwelchen Auseinandersetzungen. Körperverletzungen, Raufhandel, Angriff, Raub etc. Nach der Verhaftung nimmt die Polizei als Erstes den Betroffenen das Smartphone weg (Beschlagnahme), denn Smartphones sind heutzutage ein wichtiges Beweismittel.

Art. 263 StPO
Grundsatz
1 Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson können beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich:
a. als Beweismittel gebraucht werden;
b. zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden;
c. den Geschädigten zurückzugeben sind;
d. einzuziehen sind.
2 Die Beschlagnahme ist mit einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen.
3 Ist Gefahr im Verzug, so können die Polizei oder Private Gegenstände und Vermögenswerte zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen.

Was mit dem Smartphone schliesslich passiert (Einziehung oder Herausgabe), wird erst zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. In der Zwischenzeit ist das Smartphone gegroundet.

Um ein Smartphone untersuchen zu können, muss die Staatsanwaltschaft einen Durchsuchungsbefehl (Art. 246 ff. und Art. 249 ff. StPO) erlassen. Der Beschuldigte kann diese Durchsuchung stoppen, indem er die Siegelung (Art. 248 StPO) beantragt. Der Zweck der Siegelung ist zu verhindern, dass die Strafbehörden auf Daten zugreifen können, die wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Über die Entsiegelung entscheiden schliesslich die Gerichte. Ob ein Siegelungsgesuch angezeigt ist, hängt schliesslich von den konkreten Umständen im Einzelfall ab. Zu bedenken ist, dass auf Smartphones auch Daten gespeichert sein können, welche helfen, den Sachhalt schneller aufklären und den Beschuldigten schliesslich entlasten zu können.

Bei der Durchsuchung von Smartphones stösst die Polizei regelmässig auf Fotos und Videos mit harter Pornografie oder mit Gewaltdarstellungen, die mit dem eigentlichen Vorfall gar nichts zu tun haben. Dabei handelt es sich um so genannte Zufallsfunde. Diese können strafrechtlich verfolgt werden (Art. 278 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 Abs. 2 Bst. a StPO).

Art. 135 StGB
4. Gefährdung des Lebens und der Gesundheit. / Gewaltdarstellungen
1 Wer Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände oder Vorführungen, die, ohne schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert zu haben, grausame Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere eindringlich darstellen und dabei die elementare Würde des Menschen in schwerer Weise verletzen, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1^bis Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen nach Absatz 1, soweit sie Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere darstellen, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.
2 Die Gegenstände werden eingezogen.
(…)

Art. 197 StGB
4. Pornografie
(…)
4 Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
5 Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
6 Bei Straftaten nach den Absätzen 4 und 5 werden die Gegenstände eingezogen.
(…)

Die Stadtpolizei Winterthur hat diesbezüglich zwei Videos produziert:

Die Videos der Stadtpolizei Winterthur suggerieren grosse strafrechtliche Konsequenzen für Handybesitzer. Dem ist aber nicht so. Tatsächlich werden solche Verstösse mit eher tiefen Geldstrafen (meist bedingt) und mit Bussen (immer unbedingt) geahndet. Zusätzlich fallen allerdings noch Verfahrenskosten an. Freiheitsstrafen kommen nur in sehr gravierenden Fällen in Betracht oder wenn wegen anderer Delikte sowieso eine Freiheitsstrafe zur Diskussion steht.

Worüber die Videos der Stadtpolizei Winterthur jedoch nicht informieren, ist, dass neben der strafrechtlichen Bestrafung auch das Smartphone eingezogen wird. (Art. 135 Abs. 2 und Art. 197 Abs. 6 StGB). Die Einziehung des geliebten Smartphones dürften für die Generation „Handy“ die grösste „Strafe“ sein. Auch wenn von einer zwingenden Einziehung des Smartphones auszugehen ist, muss die Einziehung immer verhältnismässig sein, da in die Eigentumsgarantie eingegriffen wird.

In einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juli 2018 finden sich dazu folgende Erwägungen:

1.1. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 17. Januar 2017 wurde am Wohnort des Beschuldigten dessen Mobiltelefon Apple iPhone 6s polizeilich sichergestellt.

Die Visionierung durch die Kantonspolizei Zürich ergab, dass sich insgesamt 111’567 Bilddateien und 2’355 Filmdateien auf dem Mobiltelefon befanden, wovon sechs verbotenen pornografischen Inhaltes (act. D2/1 S. 1 f.).

1.2.1 Der Beschuldigte wandte sich gegen die Einziehung seines Mobiltelefons und verlangte dessen Herausgabe. Er liess ausführen, dass sich eine Einziehung nicht rechtfertige, da die inkriminierten Daten gesichert worden seien. Die Polizei verfüge über Löschungstools, bei denen die Daten nicht wiederhergestellt werden könnten (act. 80 S. 12; Prot. S. 25).

1.2.2 Der Staatsanwalt sprach sich entschieden gegen eine Herausgabe des Mobiltelefons aus. Er führte aus, es könne nicht sein, dass ein mit Pornografie kontaminiertes iPhone einfach herausgegeben werde. Eine Löschung der verbotenen Daten reiche gemäss Polizei nicht aus, da noch immer die Möglichkeit bestehe, die gelöschten Daten wiederherzustellen (Prot. S. 22).

1.3.1 Gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB sind Gegenstände der harten Pornografie immer einzuziehen, ohne dass die Voraussetzungen der Sicherungseinziehung gemäss Art. 69 Abs. 1 StGB, so etwa die Gefährdung der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung, zu prüfen wären. Das Gesetz verpflichtet nicht mehr zur Vernichtung (WEDER, OFK-StGB, N 26a zu Art. 197 StGB; PK StGB-TRECHSEL/BERTOSSA 2018, Art. 197 N 17). Wie bei der Sicherungseinziehung gemäss Art. 69 StGB ist allerdings auch bei der Einziehung der Gegenstände der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 6 StGB der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, stellt die Einziehung doch einen Eingriff in die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV dar (Art. 36 BV; BGer 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009, E. 4.5 ff. [noch nach früherem Art. 197 Ziff. 3 StGB]; HEIMGARTNER, OFK-StGB, N 8 zu Art. 69 StGB).

1.3.2 Vorliegend gebietet es das Prinzip der Subsidiarität, einzig die auf dem sichergestellten iPhone des Beschuldigten gespeicherten pornografischen Daten – vier Filme und zwei Fotos – unwiederherstellbar zu löschen und dem Beschuldigten anschliessend dessen iPhone samt den darauf enthaltenen legalen Daten wieder herauszugeben. Dabei kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Vollzugsbehörde die Löschung – allenfalls unter Beizug externer Experten – selber vornehmen und die damit verbundenen Aufwendungen auf den Beschuldigten überwälzen. Als (in der Regel kostengünstigere) Alternative kann dem Beschuldigten auch angeboten werden, die nicht zu löschenden legalen Dateien zu bezeichnen. Nach deren Überprüfung hat die Vollzugsbehörde eine Kopie davon anzufertigen, die Festplatte komplett neu zu formatieren (mit der Folge der Löschung sämtlicher Dateien) und diese zusammen mit den kopierten Daten dem Beschuldigten auszuhändigen (vgl. BGer 6B.748_2008 vom 16. Februar 2009 E. 4.5.3, mit Hinweis auf BOMMER, Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.], Internet-Recht und Strafrecht, 2005, S. 185ff.).

1.3.3 Das polizeilich sichergestellte Mobiltelefon Apple iPhone 6s 64GB (Asservatennummer A010’023’515) ist nach dem Gesagten daher zunächst einzuziehen und nach Löschung der sich darauf befindlichen pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids dem Beschuldigten innert einer Frist von einem Monat auf erstes Verlangen hin herauszugeben, ansonsten es der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen wird. Die mit der Löschung der Daten verbundenen Kosten werden von der Vollzugsbehörde festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt.

Es ist offensichtlich, dass es sich aus finanziellen Gründen kaum lohnt, die Löschung von Daten zu verlangen. Das Smartphone ist folglich definitiv weg. Allerdings ist das auch wieder nicht ganz so schlimm, da bereits längstens für Ersatz gesorgt worden ist.

In einem anderen Fall bekam ich kürzlich von der Staatsanwaltschaft eine E-Mail mit folgendem Inhalt:

Frau STAin A. sieht vor, das Mobiltelefon Ihres Mandanten B.C. (geb. xx.yy.zzzz) gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB am Ende des Verfahrens einzuziehen. Sollte Ihr Mandant Kopien von persönlichen Dateien wollen, kann bei uns ein Antrag gestellt werden, solange es sich nicht um verbotene Inhalte oder um Inhalte handelt, deren Rechte strittig sind. Die Kosten für den Aufwand wären dabei durch Ihren Mandanten zu tragen.

Auch das dürfte nicht gerade günstig sein. Darum ist es grundsätzlich empfehlenswert, seine privaten Daten in die Cloud zu verlegen.

Strafrechtlich relevantes Bild- und Filmmaterial kommt meist über Chats auf das Smartphone, namentlich WhatsApp-Chats. Darum ist es sehr ratsam, die Chats ständig zu kontrollieren und fragliches Bild- und Videodateien sofort zu löschen. Allenfalls kann der automatischen Download von Mediendateien in der entsprechenden App ganz abstellt werden.