Hat Blocher die KESB erfunden?

Auf Facebook lese ich regelmässig, dass Alt Bundesrat Christoph Blocher die KESB erfunden habe. Diese Meinung, die sich hartnäckig hält, ist jedoch falsch.

Blocher war von 2004 bis 2007 Bundesrat. Er war Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD). Er ist somit verantwortlich für die Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006. Am 12. Dezember 2007 wurde Blocher nicht wiedergewählt. Die Bundesversammlung verabschiedete die Gesetzesänderung am 19. Dezember 2008. Blocher war damals im Übrigen nicht Mitglied des Nationalrates.

Nun ist es jedoch so, dass die Totalrevision des Vormundschaftsrechts schon lange vor der Amtszeit Blochers in die Wege geleitet worden ist und die wesentlichen Entscheide schon vorher gefallen sind. In der Botschaft wird der Anfang wie folgt dargestellt:

1993 setzte das Bundesamt für Justiz eine Expertengruppe ein. Diese umfasste die Professoren Bernhard Schnyder, Freiburg (Vorsitz), Martin Stettler, Genf, und Christoph Häfeli, Rektor der Hochschule für soziale Arbeit, Luzern. Ihr Auftrag lautete: «Erarbeitung von Richtlinien und einem Thesenpapier mit einem erläuternden Begleitbericht für eine grundlegende Reform des schweizerischen Vormundschaftsrechts, unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Europa». Im Juli 1995 legten die drei Experten ihren Grundlagenbericht Zur Revision des schweizerischen Vormundschaftsrechts mit einem ausgebauten rechtsvergleichenden Teil vor. Die darin enthaltenen Reformvorschläge zu einem neuen «Erwachsenenschutz» wurden im September 1995 an einer öffentlichen Tagung in Freiburg vorgestellt und in Arbeitsgruppen diskutiert. Aufgrund dieser Tagung gingen Stellungnahmen ein, die vom Bundesamt für Justiz ausgewertet wurden.

Im November 1996 wurden die gleichen drei Experten beauftragt, einen ersten Vorentwurf für eine grundlegende Reform des schweizerischen Vormundschaftsrechts zu erarbeiten. Der Vorentwurf für eine Änderung des ZGB (Erwachsenenschutz) mit Erläuterungen von Prof. Bernhard Schnyder wurde 1998 abgeliefert.

In diesem Bericht vom Juni 1998 finden sich folgende Bestimmungen des ersten Vorentwurfs und die diesbezüglichen Erläuterungen. Die KESB wurde noch als Betreuungsbehörde bezeichnet:

II. Betreuungsbehörde
1. Zusammensetzung
Art. 32
Hauptvariante
1 Die Betreuungsbehörde ist eine gerichtliche Fachbehörde auf kommunaler oder regionaler Ebene, der mindestens ein Mitglied mit juristischer Ausbildung und Fachleute aus dem Sozial- und Gesundheitswesen angehören.
Nebenvariante
1 Die Betreuungsbehörde ist eine Fachbehörde auf kommunaler oder regionaler Ebene, der mindestens ein Mitglied mit juristischer Ausbildung und Fachleute aus dem Sozial- und Gesundheitswesen angehören.
2 Der Kanton bildet Betreuungskreise, deren Umfang eine sachgerechte Besorgung der Betreuungsaufgaben ermöglicht.

Im Bericht 95 ist vorgeschlagen worden, dass die erstinstanzliche und zentrale Behörde zur Verwirklichung des neuen Rechts eine regionale, polyvalente, gerichtliche Behörde sein solle. Das ist – mit Bezug auf „gerichtliche“ – in den Stellungnahmen und namentlich auch in Äusserungen ausserhalb der Stellungnahmen teilweise auf Widerstand gestossen. Die Expertengruppe ist nach wie vor der Meinung, dass es sich dabei um die adäquate Lösung handeln würde. Deshalb schlägt sie in der Hauptvariante eine richterliche Behörde vor; massgebend ist dabei der in Rechtsprechung und Lehre entwickelte materielle Richterbegriff. Die Gruppe bringt aber auch eine Nebenvariante mit dem Verzicht auf eine richterliche Behörde. Diese Diskussion betrifft vor allem die deutschschweizer Kantone, weniger die Kantone der Romandie, in welchen die Vormundschaftsbehörde bereits heute oft eine richterliche Behörde ist.

Die Behörde soll grundsätzlich mehr als eine Gemeinde, einen „Kreis“, umfassen. Wenn der Wortlaut dennoch von „kommunaler … Ebene“ spricht, wird dabei an grössere Ortschaften gedacht. Zentral ist die Bezeichnung bzw. die Verwirklichung der Behörde als „Fachbehörde“. Aus dem Hinweis auf die drei vertretenen Fachbereiche erhellt klar, was damit gemeint ist. Die Mitgliedschaft in einer solchen Behörde ist im übrigen durchaus nicht notwendigerweise ein Hauptamt. Bei der Bildung der Betreuungskreise kommt es gemäss Absatz 2 dieser Norm darauf an, dass „deren Umfang eine sachgerechte Besorgung der Betreuungsaufgaben ermöglicht“. Das ist primär als Abgrenzung gegen unten zu verstehen (und konkretisiert damit den vorn erwähnten Ausdruck „kommunal“); es gilt aber auch (um der erforderlichen Nähe zum Geschehen willen) nach oben.

In der Folge setzte das EJPD eine interdisziplinäre Expertenkommission ein:

Im Februar 1999 nahm eine vom Eidg. Justiz- und Polizeidepartement eingesetzte interdisziplinäre Expertenkommission die Beratungen auf. Das Gremium hatte den Auftrag, gestützt auf den Vorentwurf vom Juni 1998 die aus gesetzgeberischer Sicht relevanten Fragen zu prüfen und einen vernehmlassungsreifen Vorentwurf mit Begleitbericht vorzulegen.

Der Vorentwurf vom Juni 2003 sah in Bezug auf die KESB Folgendes vor:

A. Erwachsenenschutzbehörde
Art. 443
1 Die Erwachsenenschutzbehörde ist ein interdisziplinär zusammengesetztes Fachgericht.
2 Sie ist auch die Kindesschutzbehörde.
3 Die örtliche Zuständigkeit und das Verfahren richten sich nach dem Bundesgesetz vom … über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden.

Das in Abs. 3 genannte Verfahrensgesetz wurde leider schliesslich fallen gelassen. Gewisse Verfahrensbestimmugungen wurden stattdessen ins Zivilgesetzbuch aufgenommen.

Im Bericht vom Juni 2003 finden sich zur KESB folgende Ausführungen:

1.4.8.3 Die Mängel der geltenden Regelung und die Revisionsvorschläge

Wie erwähnt amtet in den meisten Kantonen der deutschen Schweiz die Exekutive der Gemeinde, also der Gemeinderat, oder eine spezielle Kommission als Vormundschaftsbehörde. Insbesondere der Gemeinderat setzt sich aus Miliz-Laien zusammen, die ohne fachliche Vorgaben politisch gewählt worden sind. Das führt im Hinblick auf die schwierigen Entscheide, die es zu treffen gilt, fast zwangsweise zu einer starken Abhängigkeit vom Fachverstand von Hilfskräften oder von der Beratung durch die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde. Dieser fehlt aber nicht selten der Praxisbezug. Zudem kann sie durch ihre Beratertätigkeit bei Beschwerden in ihrer Unabhängigkeit gefährdet sein. Aber auch beim Gemeinderat ist die Unabhängigkeit keineswegs immer gewährleistet. Die Nähe zur Bevölkerung mag zwar auf den ersten Blick ein Vorteil sein. Geht es indessen um Massnahmen, die sich insbesondere im Bereich des Kindesschutzes auch gegen gute Bekannte, die lokale Prominenz, gute Steuerzahler oder wichtige Arbeitgeber richten können, so ist die Nähe einem sachlichen und juristisch einwandfrei abgestützten Entscheid keineswegs zuträglich. Laienbehörden sind zudem kaum in der Lage, eine grössere Zahl von Mandatsträgern und -trägerinnen effektiv zu kontrollieren und zu steuern. Sie können auch nur sehr beschränkt in dringlichen Fällen innert nützlicher Frist handeln. Neu kommt hinzu, dass das revidierte Recht Massnahmen nach Mass vorsieht, die an die Fachkompetenz der anordnenden Behörde hohe Anforderungen stellen.

Eine Restrukturierung und Professionalisierung der Behörden ist deshalb unumgänglich geworden. Dies gilt umso mehr, als es auch mit der Verfassung nur schwer vereinbar ist, insbesondere einen politisch gewählten Gemeinderat Entscheide fällen zulassen, die in das Grundrecht der persönlichen Freiheit eingreifen, wie beispielsweise die Fremdplatzierung oder die Freigabe eines Kindes zur Adoption ohne Zustimmung der Eltern. Diese Entscheide betreffen darüber hinaus „civil rights“ im Sinne von Artikel 6 EMRK. Dies bedeutet, dass Anspruch auf Beurteilung durch ein Gericht innert angemessener Frist besteht. Für Entscheide des Erwachsenenschutzes gilt dasselbe, soweit zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen betroffen sind. Dies ist nicht nur der Fall bei der heutigen Entmündigung, sondern auch bei der Beiratschaft und der Vermögensverwaltung durch den Beistand oder die Beiständin sowie bei der neurechtlichen Beistandschaft. Nicht auszuschliessen ist im übrigen, dass Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Führung eines Mandats stellen, ebenfalls den Anforderungen der Konvention genügen müssen. Dieser Problemkreis ist allerdings noch wenig ausgeleuchtet.

Der Vorentwurf sieht vor, dass alle Entscheide im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes bei einer Behörde konzentriert werden und dass als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ein Fachgericht eingesetzt werden soll (Art. 443). Damit gelten einheitliche und klare Bundesvorgaben für die ganze Schweiz. Der Begriff des Gerichts wird nicht im formellen, sondern im materiellen Sinn verstanden. Gericht ist jedes auf Gesetz beruhende Organ, das unabhängig und nicht weisungsgebunden arbeitet sowie den Sachverhalt selber ermittelt. Um als Fachgericht zu gelten, muss zudem der nötige Fachverstand in diesem Organ vertreten sein (dazu im Einzelnen hinten Ziff. 2.4.1 zu Art. 443). Für die innere Organisation des Fachgerichts sind die Kantone zuständig. Dass alle Mitglieder vollzeitlich arbeiten, ist nicht vorausgesetzt.

Das Recht ist nur so gut wie die Personen, die es anwenden. Wichtig ist deshalb, dass Aus- und Fortbildungsmöglichkeiten nicht nur für die Behördenmitglieder, sondern auch für die Mandatsträger und -trägerinnen gefördert werden (Art. 446 Abs. 1). (…)

Erwachsenenschutzbehörde
(Art. 443)

Nach Absatz 1 ist die Erwachsenenschutzbehörde ein interdisziplinär zusammengesetztes Fachgericht. Mit dem Begriff „Gericht“ ist nicht ein formelles Gericht gemeint. Vielmehr geht es darum, dass das Organ den Anforderungen von Artikel 6 Absatz 1 EMRK genügen muss. Das heisst, dass es unabhängig und unparteiisch sein muss. Nach den Strassburger Organen gehört zum Wesen eines Gerichts ferner, dass es die rechtserheblichen Tatsachen selber ermittelt, die einschlägigen Rechtsnormen auf diesen Sachverhalt anwendet und einen verbindlichen Entscheid fällt. Verlangt wird dagegen nicht, dass das Gericht nur aus Berufsrichterinnen und Berufsrichtern besteht.

Aus der Vorgabe des Vorentwurfs, dass die Erwachsenenschutzbehörde interdisziplinär zusammengesetzt sein muss, ergibt sich, dass sie nicht nur aus einer einzigen Person bestehen kann. Ein Organ ist nur interdisziplinär, wenn der vorsitzenden Person mindestens zwei Beisitzer oder Beisitzerinnen zugeteilt werden. Diese können ständig an den Verhandlungen teilnehmen oder nach der Fachkompetenz ausgelesen werden, die für das zu behandelnde Geschäft erforderlich ist. Die Kantone legen die Wahlvoraussetzungen für die Mitglieder der Erwachsenenschutzbehörde und deren Zahl fest. Um den Anforderungen des Vorentwurfs zu entsprechen, muss dem Gericht aber mindestens eine Person mit juristischer Ausbildung angehören, die in der Regel den Vorsitz innehat, während die anderen Mitglieder über genügend Fachkenntnisse verfügen müssen, um in Kenntnis der Sachlage an der Entscheidfindung teilnehmen zu können. Selbstverständlich sollte die Tätigkeit als Mitglied eines Fachgerichts nicht von Personen ausgeübt werden, die über keinerlei Ausbildung im Bereich des Kindes- oder Erwachsenenschutzes verfügen (vgl. Art. 446).

Die Erwachsenenschutzbehörde ist auch die Kindesschutzbehörde (Abs. 2). Zwischen den beiden Behörden besteht somit Personalunion. (…)

In der Vernehmlassung, welche vom 25. Juni 2003 bis zum 15. März 2004 stattfand, waren die Postulate der Professionalität und Interdisziplinarität im Wesentlichen unbestritten. Auf Ablehnung stiess dagegen, dass die KESB als Fachgericht zu organisieren sei:

Die Organisation der Erwachsenenschutzbehörde ist sehr umstritten. Weitgehende Zustimmung finden die Erfordernisse der Professionalität und Interdisziplinarität; dies wegen der zunehmenden Komplexität der Verhältnisse und der hohen Anforderungen massgeschneiderter Massnahmen (BE, BL, BS, GE, GL, GL, GR, JU, LU, NE, NW, SH, SO, SZ, TG, TI, UR; FDP, PS; ACS, Alzheimer, CES, CORAASP, DJS, insieme, Pro Infirmis, Pro Mente Sana, Pro Senectute, SAEB, SAV, SKOS, SODK, SSV, SVAMV, VASOS, Uni GE, VFG, VASOS, VSAV).

Auf breite Ablehnung stösst indes der Vorschlag, die Erwachsenenschutzbehörde zwingend als interdisziplinär zusammengesetztes Fachgericht zu organisieren; die unbestrittene Professionalisierung kann auch mit einer interdisziplinär zusammengesetzten Fachbehörde gewährleistet werden, die eine Verwaltungsbehörde ist (AG, AR, BE, BL, BS, GL, GR, LU, NW, OW, SG, SH, SO, SZ, TG, VS, ZG, ZH; CVP, SVP; SODK, SVBK, VBK, VSAV).

Die vorgeschlagene Lösung greift zu stark in die kantonale Kompetenz ein; die bestmögliche Organisation ist den Kantonen mit Rücksicht auf ihre Grösse und ihre finanziellen Möglichkeiten zu überlassen (AG, AR, BE, BS, FR, GR, LU, NW, SG, SO, TG, ZG, ZH; PLS, SVP; ACS, SVBK, VBK). Es ist ihnen eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Gericht und einer Verwaltungsbehörde einzuräumen (SH) – unter der Voraussetzung der Professionalität, Interdisziplinarität und Unabhängigkeit (VSAV). Bei der Entscheidfindung über die Organisation ist insbesondere das „Tessiner Modell“ zu prüfen, das am 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist (BE, NW, TG, ZG, ZH).

Ein interdisziplinäres Fachgericht wäre mit hohen Kosten verbunden (BE, GL, GR, LU, SO, TG, VS; SVP). Die Umstrukturierung würde gegebenenfalls eine finanzielle Beteiligung der Eidgenossenschaft erfordern (AG; SODK, SSV).

Auch wenn schliesslich der Begriff „Fachgericht“ durch „Fachbehörde“ ersetzt worden ist, ändert dies nichts am Fakt, dass die KESB heute tatsächlich ein Gericht im materiellen Sinn ist (BGE 142 III 732).

Am 10. Dezember 2003 wurde Blocher als Bundesrat gewählt und trat das Amt am 1. Januar 2004 an. Somit ist ersichtlich, dass das Gesetzgebungsverfahren bereits so weit vorgeschritten gewesen ist, dass Blocher keinen massgeblichen Einfluss mehr nehmen konnte. Die Einführung der KESB stand bereits bei Amtsantritt von Blocher fest. Der bundesrätliche Entwurf vom 28. Juni 2006 übernahm im Wesentlichen den Vorentwurf 2003 und berücksichtigte das Vernehmlassungsergebnis. Das sieht man besonders gut bei der KESB, wo nun die KESB als Fachbehörde statt als Fachgericht bezeichnet wird. Die Schaffung der KESB war ansonsten unstrittig.

Art. 440
A. Erwachsenenschutzbehörde
1 Die Erwachsenenschutzbehörde ist eine Fachbehörde. Sie wird von den Kantonen bestimmt.
2 Sie fällt ihre Entscheide mit mindestens drei Mitgliedern. Die Kantone können für bestimmte Geschäfte Ausnahmen vorsehen.
3 Sie hat auch die Aufgaben der Kindesschutzbehörde.

Die Bundesversammlung übernahm schliesslich diese Bestimmung unverändert.

Somit ist klar, dass Alt Bundesrat Christoph Blocher die KESB nicht erfunden hat. Wenn man allerdings einen Erfinder benennen will, so sind dies die Professoren Bernhard Schnyder, Martin Stettler und Christoph Häfeli. Diese haben mit der KESB, welche sie zunächst als Betreuungsbehörde bezeichnet haben, eine Antwort auf das Malaise der Vormundschaftsbehörde gefunden.