Mit der Zivilgesetzbuch-Änderung vom 15. Dezember 2017 (Kindesschutz), die auf den 1. Januar 2019 in Kraft getreten ist, wurden die Gefährdungsmeldungen (Melderechte und Meldepflichten) neu geregelt:
Art. 314c ZGB
C. Kindesschutz / VI. Verfahren / 5. Melderechte
1 Jede Person kann der Kindesschutzbehörde Meldung erstatten, wenn die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität eines Kindes gefährdet erscheint.
2 Liegt eine Meldung im Interesse des Kindes, so sind auch Personen meldeberechtigt, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen. Diese Bestimmung gilt nicht für die nach dem Strafgesetzbuch an das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen.
Art. 314d ZGB
C. Kindesschutz / VI. Verfahren / 6. Meldepflichten
1 Folgende Personen, soweit sie nicht dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, sind zur Meldung verpflichtet, wenn konkrete Hinweise dafür bestehen, dass die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität eines Kindes gefährdet ist und sie der Gefährdung nicht im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen können:
1. Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion und Sport, die beruflich regelmässig Kontakt zu Kindern haben;
2. wer in amtlicher Tätigkeit von einem solchen Fall erfährt.
2 Die Meldepflicht erfüllt auch, wer die Meldung an die vorgesetzte Person richtet.
3 Die Kantone können weitere Meldepflichten vorsehen.
Art. 314e ZGB
C. Kindesschutz / VI. Verfahren / 7. Mitwirkung und Amtshilfe
1 Die am Verfahren beteiligten Personen und Dritte sind zur Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhalts verpflichtet. Die Kindesschutzbehörde trifft die zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlichen Anordnungen. Nötigenfalls ordnet sie die zwangsweise Durchsetzung der Mitwirkungspflicht an.
2 Personen, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, sind zur Mitwirkung berechtigt, ohne sich vorgängig vom Berufsgeheimnis entbinden zu lassen. Diese Bestimmung gilt nicht für die nach dem Strafgesetzbuch an das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen.
3 Personen, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, sind zur Mitwirkung verpflichtet, wenn die geheimnisberechtigte Person sie dazu ermächtigt hat oder die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde sie auf Gesuch der Kindesschutzbehörde vom Berufsgeheimnis entbunden hat. Artikel 13 des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 bleibt vorbehalten.
4 Verwaltungsbehörden und Gerichte geben die notwendigen Akten heraus, erstatten Bericht und erteilen Auskünfte, soweit nicht schutzwürdige Interessen entgegenstehen.
Ferner gelten weiterhin die folgenden Bestimmungen:
Art. 443 ZGB
A. Melderechte und -pflichten
1 Jede Person kann der Erwachsenenschutzbehörde Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis.
2 Wer in amtlicher Tätigkeit von einer solchen Person erfährt und der Hilfsbedürftigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen kann, ist meldepflichtig. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis.
3 Die Kantone können weitere Meldepflichten vorsehen.
Art. 453 ZGB
C. Zusammenarbeitspflicht
1 Besteht die ernsthafte Gefahr, dass eine hilfsbedürftige Person sich selbst gefährdet oder ein Verbrechen oder Vergehen begeht, mit dem sie jemanden körperlich, seelisch oder materiell schwer schädigt, so arbeiten die Erwachsenenschutzbehörde, die betroffenen Stellen und die Polizei zusammen.
2 Personen, die dem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstehen, sind in einem solchen Fall berechtigt, der Erwachsenenschutzbehörde Mitteilung zu machen.
Art. 13 AnwG
Berufsgeheimnis
1 Anwältinnen und Anwälte unterstehen zeitlich unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist. Die Entbindung verpflichtet sie nicht zur Preisgabe von Anvertrautem.
2 Sie sorgen für die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch ihre Hilfspersonen.
In der Botschaft vom 15. April 2015 führte der Bundesrat dazu insbesondere Folgendes aus:
Die Interessen eines gefährdeten Kindes können es jedoch im Einzelfall rechtfertigen, dass eine involvierte Fachperson die Hilfsbedürftigkeit eines Kindes auch dann unverzüglich und ohne vorgängige Entbindung vom Berufsgeheimnis an die Kindesschutzbehörde meldet, wenn keine strafbare Tat begangen wurde. Das Vorliegen einer Meldeberechtigung nach Artikel 364 StGB genügt insofern nicht, um den Interessen des Kindes genügend Rechnung zu tragen und es zu schützen (vgl. Ziff. 1.2.3).
Aus diesen Gründen sieht der Entwurf vor, dass Personen, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, neu Gefährdungsmeldungen an die Kindesschutzbehörde erstatten können, ohne dass sie sich im Voraus vom Berufsgeheimnis entbinden lassen müssen. Die neue Regelung orientiert sich inhaltlich an Artikel 3c BetmG. Mit dieser seit 2011 erweiterten Meldebefugnis für Fachleute sollen die Früherkennung und die Frühintervention bei suchtgefährdeten Personen gefördert werden.
Das Melderecht besteht immer dann, wenn die Trägerin oder der Träger des Berufsgeheimnisses über Informationen verfügt, welche das Wohl eines Kindes als gefährdet erscheinen lassen, und die Meldung im Interesse des Kindes liegt. Wie in der Lehre bereits für Artikel 364 StGB vertreten wird, kommt es nicht darauf an, aus welchem Verhältnis die Information stammt. Ob die Berufsgeheimnisträgerinnen und -träger von der Täterin oder dem Täter, von den Eltern, von Dritten oder von dem betroffenen Kind selbst von der Gefährdungslage erfahren, hat damit keinen Einfluss auf das Melderecht.
Eine Meldeberechtigung für Personen, die an das Berufsgeheimnis gebunden sind, lässt der betroffenen Berufsperson die Möglichkeit, im Einzelfall die verschiedenen Interessen angemessen gegeneinander abzuwägen. Fachpersonen wissen, wie wichtig das Vertrauensverhältnis zum Klienten oder zur Patientin ist, und können abschätzen, ob dieses im Einzelfall zugunsten des Kindeswohls angetastet werden soll. Dieser Grundsatz gilt für sämtliche durch ein Vertrauensverhältnis geschützten Beziehungen. Eine Meldung hat nur zu erfolgen, wenn die Trägerin oder der Träger des Berufsgeheimnisses aufgrund einer Interessenabwägung zum Schluss kommt, dass sie dem Wohl des Kindes dient. Zu berücksichtigen sind insofern auch die Interessen weiterer Kinder (z.B. von Geschwistern oder Mitschülern), die es vor Gefährdungen durch die gleiche Täterschaft zu beschützen gilt. Eine Meldung an die Kindesschutzbehörde wäre in diesen Fällen nicht strafbar (Art. 14 StGB und Art. 321 Ziff. 3 E-StGB).
Diesbezüglich verweise ich auch auf das Merkblatt vom 25. Januar 2019 (Melderechte und Meldepflichten an die KESB nach Art. 314c, 314d, 443 sowie 453 ZGB) der KOKES.
Die neuen Gesetzesbestimmungen sind zwar gut gemeint, aber in Bezug auf Anwälte muss klar gesagt werde, dass ein Anwalt nicht ein informeller Mitarbeiter oder ein Hilfsgnom der KESB ist. Mandanten müssen sich darauf verlassen können, dass Gespräche mit einem Anwalt vertraulich bleiben und dass der Gesprächsinhalt nicht an Dritte, namentlich die KESB, weitergeleitet wird. Das nennt man Anwaltsgeheimnis.
Im Bezug auf Anwälte sieht das Gesetz nur ein Melderecht bei Kindern, nicht jedoch bei Erwachsenen vor. Ein Melderecht besteht ausserdem bei einer ernsthaften Gefahr einer schweren Schädigung (Kinder und Erwachsene). Für Anwälte besteht jedenfalls keine Meldepflicht. Anwälte können auch nicht zur Zusammenarbeit mit der KESB verpflichtet werden (Art. 314e Abs. 3 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AnwG).
Interessanterweise sah der Entwurf noch eine Mitwirkungspflicht vor. Der Bundesrat begründete dies in der Botschaft folgendermassen:
Durch die Gleichstellung aller Kategorien von Berufsgeheimnisträgerinnen und -trägern in Artikel 314e Absatz 3 E-ZGB wird eine Anpassung des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 nötig. Dieses sieht bisher vor, dass Anwältinnen und Anwälte auch dann, wenn sie vom Berufsgeheimnis entbunden wurden, nicht zur Preisgabe von Anvertrautem verpflichtet werden können. Dies soll im Kindesschutzverfahren nun relativiert werden, wenn die Klientel oder die Aufsichtsbehörde die Anwältin oder den Anwalt vom Berufsgeheimnis entbunden hat. In diesen Fällen sollen auch Anwältinnen und Anwälte die Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhalts nicht verweigern können.
(…) Anders als im Strafprozess dient die Wahrheitsfindung im Kindesschutzverfahren nicht der Zuweisung von Schuld oder Unschuld, sondern einzig dem Schutz eines möglicherweise gefährdeten Kindes. Nur wenn der Kindesschutzbehörde alle Fakten bekannt sind, kann sie entscheiden, welche Massnahmen zu treffen sind. Eine Mitwirkungspflicht besteht erst dann, wenn die Trägerin oder der Träger des Berufsgeheimnisses durch die geheimnisberechtigte Person oder die Aufsichtsbehörde vom Berufsgeheimnis entbunden wurde. In diesen Fällen ist es nach Ansicht des Bundesrats im Kindesschutzverfahren nicht gerechtfertigt, die Anwältinnen und Anwälte einer anderen Regelung als die anderen Kategorien von Berufsgeheimnisträgerinnen und -trägern zu unterwerfen.
Zum Glück ist das nicht Gesetz geworden!
Zunächst muss bemerkt werden, dass sich Anwälte mit Kinderbelangen meist in Zusammenhang mit Eheschutz- und Scheidungsverfahren befassen. Hier ist jedoch nicht die KESB für Kindesschutzmassnahmen zuständig, sondern das Gericht. Das schränkt die praktische Bedeutung des Melderechts schon einmal stark ein.
Es ist die Aufgabe des Anwalts, den Mandanten zu beraten und seine Interessen zu vertreten. Die Rolle des Anwalts ist klar definiert. Er ist Interessenvertreter und nur Interessenvertreter. Andere Aufgaben hat er nicht. Den Anwalt interessieren somit einzig die Interessen seines Mandanten. Die Interessen eines involvierten Kindes sind ihm deshalb grundsätzlich egal. Es ist folglich nicht die Aufgabe des Anwaltes, sich eigenständig als Kindesschützer zu betätigen. Der Anwalt versucht jedoch, auf den Mandanten einzuwirken, um so die Situation des Kindes zu verbessern, was auch im Interesse des Mandanten liegt.
Grundsätzlich bespricht der Mandant mit seinem Anwalt die Situation. Bei einer allfälligen Kindeswohlgefährdung wird das weitere Vorgehen diskutiert. Zunächst gehen wir davon aus, dass der andere Elternteil für die Kindeswohlgefährdung verantwortlich ist. Dann stellt sich eher nicht die Frage nach einer Gefährdungsmeldung, sondern es werden Anträge auf superprovisorische oder provisorische Massnahmen, zum Beispiel der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts (Obhutsentzug) oder eine begleitete Betreuung, geprüft oder gestellt. Hier besteht allerdings immer die gleiche Problematik, nämlich, dass die Kindeswohlgefährdung glaubhaft gemacht werden muss. Primär muss die Kindeswohlgefährdung sachverhaltsmässig substanziiert werden. Zudem sollte diese durch schriftliche Beweismittel (z.B. Arztbericht) untermauert und überprüfbar gemacht werden. Auch wenn in diesem Bereich der Untersuchungsgrundsatz gilt, kann schliesslich nicht allein auf nicht glaubhaft gemachte Behauptungen einschneidende Kindesschutzmassnahmen erlassen werden. Deshalb ist der anwaltliche Rat häufig, vorläufig auf Eingaben oder Anträge zu verzichten, bis die Faktenlage eindeutiger ist. Sollte der Mandant trotz klarer Kindeswohlgefährdung Kindesschutzmassnahmen ablehnen, ist es dem Anwalt nicht erlaubt, eine Gefährdungsmeldung zu machen, da er dadurch den klaren Willen des Mandanten missachten würde. Erst recht darf der Anwalt keine Gefährdungsmeldung machen, wenn der Mandant selbst für die Kindeswohlgefährdung verantwortlich ist, da er ihm ansonsten in den Rücken fallen würde. Eine Gefährdungsmeldung gegen den ausdrücklichen Willen des Mandanten würde unweigerlich das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant erschüttern, was zwangsläufig zur Beendigung des Mandates führen würde.
Somit kann festhalten werden, dass der Anwalt keine Meldung an die KESB machen kann, wenn das nicht von seinem Mandanten ausdrücklich gewünscht wird. Der Anwalt ist kein Informant der KESB. Ausnahmen von diesem Grundsatz kann es nur in sehr extremen Einzelfällen geben, nämlich, wenn die Gesundheit oder das Leben des Kindes erheblich und aktuell gefährdet ist, zum Beispiel bei einem schweren Fall des Münchhausen-Stellvertreter-Syndroms oder bei der Ankündigung eines erweiterten Suizids.