Mein Kind wird nicht geimpft!

von RA Dr. iur. Bernhard Maagan Veröffentlicht am

Seit dem 1. Juli 2014 ist in der Schweiz die gemeinsame elterliche Sorge der Regelfall. Auf diese Gesetzesänderung setzten die nicht obhutsberechtigten Kindesväter grosse Hoffnungen. Die bisherige Praxis zeigt jedoch, dass diese Hoffnungen nur teilweise erfüllt worden sind. Gerade bei strittigen Verhältnissen hat sich leider nur wenig verändert und die obhutsberechtigten Kindesmütter haben nach wie vor das Sagen, was mit den Kindern passiert, gemeinsame elterliche Sorge hin oder her.

Aus dem Konzept der gemeinsamen elterlichen Sorge ergibt sich, dass die Eltern Entscheide in Bezug auf die Kinder grundsätzlich gemeinsam fällen müssen. Das Zivilgesetzbuch sieht jedoch in gewissen Fällen Ausnahmen vor:

Art. 301 ZGB
B. Inhalt / I. Im Allgemeinen
(…)
1bis Der Elternteil, der das Kind betreut, kann allein entscheiden, wenn:
1. die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist;
2. der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist.

Wenn Entscheide gemeinsam gefällt werden müssen, fragt sich, was passiert, wenn sich die Eltern nicht einigen können. Es wird häufig darauf verwiesen, dass eine Einigungspflicht bestehe. Wenn ein Elternteil jedoch ein rein egoistisches, nicht kooperatives oder sogar querulatorisches Verhalten an den Tag legt, so ist der Verweis auf die Einigungspflicht für den anderen Elternteil der reinste Hohn. Einigungspflicht heisst für den nicht obhutsberechtigten Kindesvater, dass er der Willkür der Kindesmutter hilflos ausgeliefert ist. Es passiert somit nichts, wenn sich die Eltern in Bezug auf eine Frage von erheblicher Bedeutung nicht einigen können. Niemand fühlt sich für solch einen Fall zuständig, insbesondere nicht die KESB. Die KOKES hält in ihrer Praxisanleitung lapidar fest, dass die KESB keine die Elternverantwortung überblendende Streitschlichtungsbehörde sei. Das heisst im Ergebnis nichts anderes, als dass die obhutsberechtigte Kindesmutter sämtliche wichtigen Entscheide blockieren kann. Ihr steht somit ein eigentliches Vetorecht zu. Die Meinung des Kindesvaters interessiert folglich nicht. Einzig in Fällen, in denen die Entscheidblockade zu einer eigentlichen Kindeswohlgefährdung führt, was immer das heisst, ist die KESB zuständig.

Im folgenden Fall geht es um einen Vater, der seinen bei der Mutter lebenden Sohn gegen FSME (Frühsommer-Meningoenzephalitis) impfen wollte. FSME kann zu einer Hirnhautentzündung führen, was zu Lähmungen und bleibenden Schäden führen oder auch tödlich sein kann. Die Kindesmutter verweigerte die Zustimmung zur Impfung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz führte in einem Entscheid vom 28. März 2018 diesbezüglich Folgendes aus:

1.1 Das Gesuch vom 24. November 2017 um Erteilung einer Weisung an die Kindsmutter zur FSME-Impfung des Sohnes begründete der Beschwerdeführer damit,
– dass die elterliche Sorge im Kindesinteresse auszuüben sei;
– dass betreffend diese Impffrage zwischen ihm und der Kindsmutter ein Dissens bestehe;
– dass die FSME-Impfung im Kindesinteresse liege und die Kindsmutter kein Vetorecht zulasten der Gesundheit des Kindes habe.

Aus diesem Grunde beantrage er die Erteilung einer Weisung im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB an die Kindsmutter, den Sohn gegen FSME zu impfen. Seinen Antrag untermauert er mit Verweis auf das Merkblatt der Eidg. Kommission für Impffragen (betreffend Empfehlung für FSME-Impfungen) sowie auf die vom BAG publizierten Endemiegebiete und mit dem Hinweis auf das Freizeitverhalten des Sohnes (mit regelmässigen Aufenthalten in Endemiegebieten).

1.2 Im angefochtenen Beschluss hält die Vorinstanz fest, Impfungen nach schweizerischem Impfplan gehörten zu den Entscheidungen von erheblicher Bedeutung und würden damit bei gemeinsamer elterlicher Sorge in die gemeinsame Entscheidkompetenz der Eltern fallen. Seien sich die Eltern in einer wichtigen Angelegenheit uneinig, so bestehe eine Einigungspflicht; ein behördliches oder gerichtliches Verfahren zur Auflösung des Dissens bestehe nicht. Die KESB sei dann zuständig, wenn sich aus der Blockade eine rechtlich relevante Kindeswohlgefährdung manifestiere. Eine solche könne aus dem vorliegenden Dissens, der im Ergebnis zum Impfverzicht führe, nicht abgeleitet werden. Der Antrag sei daher abzuweisen.

1.3 In der Beschwerde vom 9. Januar 2018 macht der Beschwerdeführer vorab die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, des rechtlichen Gehörs sowie formelle Rechtsverweigerung geltend, indem die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig abgeklärt habe, der Kindsmutter keine Möglichkeit zur Stellungnahme zu seinem Antrag gegeben habe, den Sohn nicht persönlich angehört und auch die Verfahrensbeiständin nicht ins Verfahren einbezogen habe sowie schliesslich keine Vermittlerfunktion eingenommen und nicht auf eine einvernehmliche Lösung hingewirkt habe. In materieller Hinsicht führt der Beschwerdeführer aus, für den Fall der Uneinigkeit der Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge weise das ZGB eine echte Lücke auf, die durch das Gericht (nach Art. 1 Abs. 2 ZGB) zu schliessen sei. Denn ein Dissens führe im Ergebnis zum Vetorecht des opponierenden Elternteils, was nicht der Intention des Gesetzgebers entspreche. Demgegenüber habe der Deutsche Gesetzgeber diesen Fall ausdrücklich geregelt (§ 1628 des Bürgerlichen Gesetzbuches) und der Bundesgerichtshof habe in Bezug auf eine Impfung Leitsätze aufgestellt (Beschluss XII ZB 157/16 vom 3. Mai 2017). Diese Deutsche Regelung könne zur Lückenfüllung herangezogen werden. Werde die Lücke in diesem Sinne geschlossen, sei bei Dissens in einer Angelegenheit von erheblicher Bedeutung die KESB zuständig, die Frage zu entscheiden. Die FSME-Impfung sei eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung; eine konkrete Kindeswohlgefährdung sei nicht vorausgesetzt. Entsprechend müsse die KESB entscheiden. Schliesslich vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die KESB eine Kindeswohlgefährdung zu Unrecht verneint habe, ohne dies jedoch weiter zu begründen.

1.4 Die Vorinstanz hält vernehmlassend fest, es liege keine gesetzgeberische Lücke vor. Weil es für die Durchführung eines Verfahrens an einer Rechtsgrundlage mangle, seien Mutter und Sohn auch nicht ins Verfahren einbezogen worden. Sollte das Gericht die beschwerdeführerische Auffassung einer echten Lücke teilen und/oder im fehlenden Impfschutz eine rechtlich relevante Kindeswohlgefährdung erkennen, so sei die Angelegenheit zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurück zu weisen.

1.5 Die Beschwerdegegnerin hält fest, sie habe sich bereits vor Verfahrenseinleitung klar gegen die beantragte Impfung geäussert, was sie in diesem Verfahren wiederhole. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs könne nicht die Rede sein; auch aus Art. 446 Abs. 3 ZGB ergebe sich keine Pflicht, die Kindsmutter anzuhören. Da ebenso wenig eine Befragung des Sohnes selbst nötig sei, stelle sich auch die Frage der Verhältnismässigkeit einer solchen Befragung nicht. Da schliesslich die Verfahrensbeiständin nicht für dieses Verfahren eingesetzt worden sei, sei deren Nichtbeizug nicht zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin widerspricht sodann der Darstellung des Beschwerdeführers, es liege im Falle eines Dissenses eine gesetzliche Lücke vor. Der Gesetzgeber habe es ausdrücklich abgelehnt, ein spezielles Verfahren für die Lösung von Konflikten bei der Ausübung der elterlichen Sorge einzurichten, falls keine Kindeswohlgefährdung vorliege. Eine solche liege in casu nicht vor, weshalb der Beschluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden sei.

2. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers besteht in der gesetzlichen Regelung der gemeinsamen elterlichen Sorge und dem Kindesschutz keine durch das Gericht zu füllende echte Lücke im ZGB. Vielmehr war sich der Gesetzgeber bewusst, dass die gemeinsame elterliche Sorge Einigkeit zwischen den Eltern voraussetzt und Uneinigkeit die Interessen des Kindes zu beeinträchtigen vermag. Obwohl oder gerade weil sich der Gesetzgeber dies bewusst war, hat er in zwei Fällen eine gesetzliche Regelung getroffen: Um Obstruktion zu verhindern kann nach Art. 301 Abs. 1bis ZGB der Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht oder wenn der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist. Zweitens ist behördlich einzuschreiten, wenn der Dissens eine Gefährdung des Kindeswohls bedeutet (Art. 307 ff. ZGB). In allen anderen Fällen von Dissens der Eltern hat sich der Gesetzgeber ganz bewusst sowohl gegen eine Stichentscheid-Regelung als auch gegen behördliche oder gerichtliche Intervention entschieden (ausgenommen, die Eltern sind verheiratet; dann steht der Weg via gerichtliche Vermittlung offen, Art. 172 ZGB. Vgl. Botschaft zu einer Änderung des ZGB, Elterliche Sorge, vom 16.11.2011; BBI 2011 S. 9106). Mithin hat der Gesetzgeber eine abschliessende Regelung getroffen; eine Lücke besteht nicht.

Diese Haltung des Gesetzgebers gibt auch die Lehre wieder. Gemäss Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht sind uneinige Eltern gehalten, alle Mittel wie Vermittlung, Mediation oder Beratung in Anspruch zu nehmen, um einen Konsens zu erzielen; keiner Partei kommt ein Stichentscheid zu; auch bleibt es ihnen verwehrt, gemeinsam oder einzeln eine Behörde oder ein Gericht für einen „Stichentscheid“ anzurufen. Das Gesetz sieht nicht vor, dass bei Uneinigkeit eine Behörde oder ein Gericht entscheidet. Ein hoheitlicher Eingriff ist nur möglich, wenn die Uneinigkeit bzw. der Konflikt der Eltern das Kindeswohl gefährdet (Urs Gloor / Barbara Umbricht Lukas, in: FHB Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, N 13.9; N 13.27). Auch Cantieni/Wyss halten fest, die KESB sei erst zuständig, wenn sich die Eltern gegenseitig blockieren und damit eine Kindeswohlgefährdung manifest werde (Linus Cantieni / Brigitte Wyss, in: Rosch/Fountaoulakis/Heck, Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Rz 706; ebenso Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, Rz 17.126).

Damit aber steht fest, dass keine echte Lücke besteht, sondern der schweizerische Gesetzgeber – anders als verschiedene ausländische Legislativen – bewusst auf eine abschliessende Regelung bei Dissens der Eltern verzichtet hat und das Prinzip der Pflicht zur gemeinsamen Entscheidung festhielt. Dies ist als Grundproblematik der gemeinsamen Sorgerechtsausübung hinzunehmen und entspricht gelebter Lebensrealität (BK-Affolter/Vogel, Art. 301 N 42; vgl. auch Urteil BGer 5A_202/2015 vom 26.11.2015 Erw. 3.4). Im Ergebnis bedeutet dies zweifelsohne auch, dass der Gesetzgeber wohl keine Stichentscheidregelung definiert hat, aber derjenige Elternteil, der sich gegen eine Veränderung wehrt, eine stärkere Position innehat, da er die Veränderung verhindern kann (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, a.a.O., Rz 17.128). Soweit der Beschwerdeführer darin ein Vetorecht der Beschwerdegegnerin zu erkennen meint, entspricht dies entgegen seiner Darstellung tatsächlich der Intention des Gesetzgebers.

3.1 Damit steht aber fest, dass das Kind und die Eltern einen Dissens der Eltern hinzunehmen haben, eine von einer Seite erwünschte Veränderung nicht stattfinden kann und sich alle mit dem Status quo arrangieren müssen. Aus der Sicht des Gesetzgebers ist dies solange zu akzeptieren, als weder die Nichtveränderung noch der Konflikt als solcher das Kindeswohl gefährdet. Sobald jedoch der Nichteintritt einer Veränderung oder der Konflikt selbst zu einer Kindeswohlgefährdung führt, ist eine staatliche Intervention angezeigt und sind Kindesschutzmassnahmen zu ergreifen. Dies ist etwa auch dann der Fall, wenn sich ein Entscheid als solcher als notwendig erweist (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, a.a.O., Rz 17.128). Besteht zwischen den Eltern Uneinigkeit, ist daher zu prüfen, ob das Festhalten am Status quo (weil ein Elternteil der Veränderung nicht zustimmt) für das Kind einen Schaden im Sinne einer Kindeswohlgefährdung darstellt (BK-Affolter/Vogel, Art. 301 N 43). Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt dabei vor, sobald nach den Umständen die ernstliche Möglichkeit einer Beeinträchtigung des körperlichen, sittlichen, geistigen oder psychischen Wohls des Kindes vorauszusehen ist (Häfeli, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutzrechts, 2. Aufl. 2016, N 40.01).

3.2 Für den Beschwerdeführer stellt die Nicht-FSME-Impfung des Sohnes, die Ergebnis der elterlichen Uneinigkeit über die Durchführung der FSME-Impfung ist und dem Status quo entspricht, klarerweise eine Kindeswohlgefährdung dar. Damit sieht er die Voraussetzung für eine Intervention der KESB und das Ergreifen von Kindesschutzmassnahmen als erfüllt an. Seines Erachtens kann der Gefährdung nur begegnet werden, indem die KESB den Dissens aufhebt und die Mutter anweist, den Sohn gegen FSME impfen zu lassen.

Sinn einer Impfung sei es, eine potenzielle künftige Gefährdung des Kindes mit erheblichen Auswirkungen auf die Gesundheit auszuschliessen. Es gehe um präventive Gefahrenabwehr. Mit einer FSME-Impfung könne eine Hirnhautentzündung verhindert werden, die zu bleibenden Behinderungen führen oder auch tödlich sein könne. Der BAG-Impfplan 2017 empfehle gewisse Impfungen für alle Kinder, Jugendliche oder Erwachsene. Zusätzlich empfehle das BAG gewisse Impfungen für Risikopersonen bzw. Risikosituationen. Die FSME-Impfung werde allen Erwachsenen und Kindern ab 6 Jahren empfohlen, die in einem schon bekannten Gebiet mit FSME-Impfempfehlungen wohnen oder sich zeitweise dort aufhalten würden. Sie erübrige sich nur für Personen, die kein Expositionsrisiko hätten. Der gemeinsame Sohn halte sich regelmässig in Endemiegebieten auf. Der Wohnort A. sei zwar noch nicht als Endemiegebiet aufgeführt, was vor allem statistische Gründe haben dürfe, da der Schwellenwert nicht erreicht sei. Es liege jedoch auf der Hand, dass das Expositionsrisiko in A. kaum gross anders sei als bspw. in B. oder C. Gemäss Abklärungen der KESB empfehle auch der Kantonsarzt des Kantons Schwyz eine Impfung. Da sich der Sohn regelmässig in Endemiegebieten aufhalte, eine Impfung gemäss BAG-Empfehlung daher angezeigt sei, stelle die Blockierung der empfohlenen Impfung somit eine Kindeswohlgefährdung dar. Die Argumentation der KESB sei abwegig, wonach es einem Impfobligatorium gleichkomme, wenn sie im vorliegenden Fall die beantragte Weisung erlasse. Es sei unbestritten, dass in der Schweiz kein Obligatorium bestehe, weshalb Kindseltern auch nicht zur Impfung verpflichtet werden könnten. Vorliegend stelle sich jedoch eine andere Frage, nämlich, was passiere, wenn sich die Kindseltern hinsichtlich der Impffrage uneinig seien. In diesem Falle müsse die KESB oder ein Gericht entscheiden und sich beim Entscheid am offiziellen Impfplan orientieren. Jedenfalls könne es nicht sein, dass dem ablehnenden Elternteil ein Vetorecht zukomme, da dies dem gemeinsamen Sorgerecht vollkommen widerspreche. Und schliesslich stelle bereits der Elternkonflikt, der den Impfentscheid blockiere, eine Kindeswohlgefährdung dar.

3.3.1 Es besteht Einigkeit, dass die Frage der Impfung als medizinischer Eingriff keine alltägliche ist, sondern eine grundlegende Entscheidung darstellt (vgl. dazu allerdings die kritische Anmerkung Urs Gloor / Barbara Umbricht Lukas [a.a.O., N 13.29], wonach kaum jeder Impfung lebensprägende Wirkung zukomme, mithin zu differenzieren ist). Über die Frage der FSME-Impfung für den Sohn haben damit die über die gemeinsame elterliche Sorge verfügenden Eltern gemeinsam zu befinden. Befürworten nicht beide Elternteile die Impfung, bleibt es beim Status quo, der Nicht-Impfung des Sohnes. Wie aufgezeigt, genügt dieser Dissens in dieser grundlegenden Entscheidung für ein Einschreiten der KESB nicht. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat die KESB nicht einzuschreiten, weil Uneinigkeit in einer grundlegenden Frage besteht. Vielmehr müsste die Nichtveränderung, d.h. der Status quo, d.h. das Ungeimpft-Sein das Kindeswohl gefährden, damit die KESB eine Kindesschutzmassnahme im Sinne von Art. 307 ZGB treffen kann. Dies hat die Vorinstanz indes zu Recht verneint.

3.3.2 Es steht fest, dass die FSME-Impfung unter bestimmten Umständen durch die Eidg. Kommission für Impffragen und das BAG empfohlen ist („Die FSME-Impfung wird allen Erwachsenen und Kindern [im Allgemeinen ab 6 Jahren], die in Endemiegebieten wohnen oder sich zeitweise dort aufhalten, empfohlen. Eine Impfung erübrigt sich für Personen, welche kein Expositionsrisiko haben.“ Empfehlung BAG, Eidg. Kommission für Impffragen; Bulletin 13 S. 225 ff. vom 27.3.2006, vgl. auch Bulletin 41 S. 622 vom 10.10.2016; eingesehen unter www.bag.admin.ch am 23.1.2018). Den Akten ist des Weitern zu entnehmen, dass auch der Kantonsarzt die Impfung empfiehlt, wenn diese besonderen Umstände gegeben sind. Letztlich ist es aber jeder Person selbst überlassen, bzw. in Bezug auf die Kinder den Eltern, ob eine Impfung erfolgt oder nicht.

3.3.3 Eine behördliche Anweisung zur Impfung käme, wie erwähnt, nur in Frage, wenn wegen des Nichtgeimpftseins nach den Umständen die ernstliche Möglichkeit einer Beeinträchtigung des körperlichen, sittlichen, geistigen oder psychischen Wohls des Kindes geradezu vorauszusehen ist. Dies ist gemäss Beschwerdeführer entsprechend der BAG-Empfehlung und aufgrund der Exposition des Sohnes der Fall. Wäre dem tatsächlich so, so käme dies – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – einem Impfzwang gleich. Denn ob eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, ist rein objektiv zu betrachten, insbesondere auch losgelöst von einem Verschulden der Eltern. Das heisst, die KESB hat Kindesschutzmassnahmen zu treffen, wenn eine Gefährdung gegeben ist und die Eltern unfähig oder nicht Willens sind, diese abzuwenden. Würde die Nicht-Impfung von exponierten Kindern nun eine Kindeswohlgefährdung darstellen, müsste die KESB für alle Kinder Schutzmassnahmen treffen (d.h. die Impfung veranlassen), ganz unabhängig davon, ob die Eltern die Impfung gemeinsam bewusst ablehnen, sich gar keine Meinung darüber bilden oder sich uneins sind. Die Gefährdung allein ist ausreichende, aber zwingende Voraussetzung, damit die KESB Massnahmen trifft. Würde die Nichtimpfung des Sohnes des Beschwerdeführers eine Kindswohlgefährdung darstellen, weil er zum Personenkreis gemäss Impfempfehlung zählt, so wäre auch das Wohl aller anderen Kinder mit vergleichbarer Exposition gefährdet und die KESB müsste bei allen Kindern intervenieren, falls die Eltern die Impfung nicht veranlassen. Ob eine Gefährdung vorliegt, ist insbesondere unabhängig vom Willen der Eltern; mithin liegt eine Gefährdung nicht nur deshalb vor, weil sich die Eltern uneins sind. Ein Impfobligatorium besteht aber, wie auch der Beschwerdeführer anerkennt, nicht.

3.3.4 Die Nicht-FSME-Impfung stellt auch sonst keine Kindeswohlgefährdung dar. Aufgrund der gemeldeten Zeckenenzephalitis FSME-Fälle betrug die Inzidenz pro 100’000 Bevölkerung in den vergangenen 10 Jahren schweizweit zwischen 1.16 und 3.23, im Durchschnitt 1.84. Im Kanton Schwyz zwischen 0 und 3.21, im Durchschnitt 0.98. Bei den 10 bis 14 Jährigen zwischen 0.47 und 2.96, im Durchschnitt 1.22 (vgl. www.bag.admin.ch; Zahlen zu Infektionskrankheiten, Zeckenenzephalitis FSME; eingesehen am 23.1.2018). Eine Infektion verläuft bei einem Grossteil der Personen ohne Anzeichen einer Krankheit oder mit lediglich milden grippeartigen Symptomen. Etwa ein Drittel erkrankt. Nach einem beschwerdefreien Intervall entwickeln 5 bis 10% dieser Patienten erneut Fieber und zusätzlich neurologische Symptome verschiedener Arten, wobei bleibende neurologische Schädigungen möglich sind. Ein bis zwei Prozent der Betroffenen mit neurologischen Ausfällen sterben (BAG-Bulletin 41 S. 622 vom 10.10.2016). Ohne das Risiko einschneidender Folgen zu verharmlosen oder die Richtigkeit der Impfempfehlung anzuzweifeln, kann vor diesem Hintergrund dennoch nicht gesagt werden, bei ausbleibender Impfung bestehe – selbst bei exponierten Per-sonen – eine konkrete und hohe Wahrscheinlichkeit einer relevanten gesundheitlichen Schädigung durch Zeckenenzephalitis FSME. Eine Kindeswohlgefährdung setzt aber voraus, dass die ernsthafte Möglichkeit einer gravierenden Erkrankung (und damit einer Beeinträchtigung des Kindeswohls) geradezu vorauszusehen ist (Urs Gloor / Barbara Umbricht Lukas, a.a.O., N 15.10).

3.3.5 Neben der Nichtimpfung selbst kann grundsätzlich auch der Dissens zwischen den Eltern zu einer Kindeswohlgefährdung führen (vgl. Erw. 3.1). Entsprechendes wird denn vom Beschwerdeführer auch vorgebracht. Dies indes ohne, dass die Gefährdung auch nur irgendwie weiter substantiiert würde. Es ist daher nicht weiter darauf einzugehen. Der Vollständigkeit halber sei einzig angefügt, dass selbst bei Bejahung einer Kindeswohlgefährdung durch vorliegenden Dissens die Erteilung einer Impfweisung durch die KESB nicht die zwingende Folge wäre.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder die Nicht-FSME-Impfung (was dem Status quo entspricht) noch die elterliche Uneinigkeit betreffend diese Impfung eine Kindeswohlgefährdung darstellt. Eine solche ist indes Voraussetzung, dass die KESB gestützt auf Art. 307 ZGB Schutzmassnahmen treffen kann. Allein das Vorliegen eines elterlichen Dissenses, selbst in einer nicht alltäglichen, grundsätzlichen Entscheidung, reicht für eine behördliche oder gerichtliche Intervention nicht aus. Auch wenn der Beschwerdeführer die FSME-Impfung seines Sohnes wünscht und er damit die Umsetzung der Empfehlung der Eidg. Kommission für Impffragen, des BAG und des Kantonsarztes anbegehrt, dies aber an der Zustimmung der Kindsmutter scheitert, so ist dieser Dissens der Eltern in dieser grundlegenden Frage zu akzeptieren, da er keine relevante Kindeswohlgefährdung darstellt. Dass sich die Betroffenen damit arrangieren müssen und keine Partei eine Behörde oder ein Gericht anrufen kann, entspricht dem Willen des Gesetzgebers und stellt ein bewusstes Abweichen etwa von der – vom Beschwerdeführer angerufenen – Regelung in Deutschland dar.

5. Damit steht fest, dass die Vorinstanz mangels Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung den Antrag auf Erlass einer Weisung zur Impfung als Schutzmassnahme im Sinne von Art. 307 ZGB zu Recht abgelehnt hat. Da es an der Grundvoraussetzung fehlt, ist nicht zu beanstanden, dass sie weder die Beschwerdegegnerin noch den Sohn ins Verfahren einbezogen hat. Auch liegt keine Rechtsverweigerung darin, dass die KESB keinen Vermittlungsversuch zwischen den Parteien vorgenommen hat. Das gemeinsame Sorgerecht der Eltern ist in erster Linie ein elterliches Pflichtrecht. Die mit der elterlichen Sorge verbundenen Rechte und Pflichten sind zum Wohle des Kindes auszuüben. Die Eltern haben mithin im Rahmen ihrer Möglichkeiten alles zu unternehmen, was zur gedeihlichen Entwicklung des Kindes erforderlich ist (BGE 142 III 1 Erw. 3.4; Urteil BGer 5A_400/2015 vom 25.2.2016 Erw. 3.5). Ein Dissens allein – auch in einer grundsätzlichen Frage – genügt nicht für eine behördliche Intervention. Hingegen ist es korrekt, dass die KESB die Parteien zur Einigung anhielt und auf eine Mediation als möglichen Weg hinwies (angefochtener Beschluss Erw. 5). Angesichts dessen erscheint es zumindest fraglich, ob die Beschwerdegegnerin ihrer Einigungspflicht nachkam und alles zum Wohle des Sohnes tat, indem sie die Mediationsanfrage des Beschwerdeführers mit den Worten „Die Sache ist für mich geklärt und entschieden“ beantwortete (Bf-act. 4).

Mit diesem Entscheid bin ich in zwei Punkten nicht einverstanden. Erstens gehe ich davon aus, dass der Gesetzgeber nicht bewusst auf eine Streitfallregelung verzichtet hat, sondern, dass dieses Problem im Gesetzgebungsverfahren schlicht nicht thematisiert worden ist, weshalb von einer echten Lücke auszugehen ist. Deshalb ist es der KESB oder dem Gericht möglich, diese Lücke mit einer eigenen Regelung zu füllen (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Dies auch vor dem Hintergrund, dass das Zivilgesetzbuch häufig relativ allgemein gefasst ist, weshalb der Justiz ein relativ grosser Gestaltungsspielraum bei der Anwendung zukommt (z.B. Unterhaltsrecht). Der Gesetzgeber regelt bewusst gewisse Fragen nicht und überlässt es den Gerichten, diese Fragen zu klären.

Art. 1 ZGB
A. Anwendung des Rechts
1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
2 Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
3 Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.

In Deutschland ist die Rechtslage anders. Der deutsche Gesetzgeber ist seiner Verantwortung nachgekommen und hat im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) ausdrücklich geregelt, wie bei uneinigen Eltern vorzugehen ist. Diese Regelung könnte man in der Schweiz zur Lückenfüllung als Vorbild nehmen.

§ 1628 BGB
Gerichtliche Entscheidung bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern
Können sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen, so kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Die Übertragung kann mit Beschränkungen oder mit Auflagen verbunden werden.

Der Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat in einem Beschluss vom 3. Mai 2017 (XII ZB 157/16) festgestellt, dass eine Impfung eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung im Sinne von § 1628 BGB sei. Dem Beschluss wurden folgende Leitsätze vorangestellt:

a) Die Schutzimpfung eines Kindes ist auch dann eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind, wenn es sich um eine sogenannte Standard- oder Routineimpfung handelt.

b) Bei Uneinigkeit der Eltern über die Durchführung einer solchen Impfung kann die Entscheidungsbefugnis dem Elternteil, der die Impfung des Kindes entsprechend den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission beim Robert-Koch-Institut befürwortet, jedenfalls dann übertragen werden, wenn bei dem Kind keine besonderen Impfrisiken vorliegen.

c) Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung und Abwägung der allgemeinen Infektions- und Impfrisiken ist hierfür nicht erforderlich.

In der Schweiz wäre der Impfplan des Bundesamtes für Gesundheit zu Rate zu ziehen. Das BAG empfiehlt die FSME-Impfung für Personen ab 6 Jahren mit einem erhöhten Expositionsrisiko. Demzufolge müsste die KESB oder das Gericht den Dissens im Sinne der Impfempfehlung auflösen.

Im Weiteren bin ich mit dem Entscheid nicht einverstanden, da meines Erachtens zu Unrecht eine Kindeswohlgefährdung verneint worden ist. Der Begriff „Kindeswohlgefährdung“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, weshalb grundsätzlich unklar ist, was genau unter einer Kindeswohlgefährdung zu verstehen ist. Der Begriff muss ausgelegt werden. Die anwendenden Behörden und Gerichte haben folglich einen grossen Ermessensspielraum. Der Sinn einer Impfung ist es, eine potenzielle künftige Gefährdung des Kindes mit erheblichen Auswirkungen auf die Gesundheit auszuschliessen. Es geht somit um eine präventive Gefahrenabwehr. Deshalb wäre es ohne weiteres möglich, vorliegend eine Kindeswohlgefährdung zu bejahen, um einen Stichentscheid zu ermöglichen.

Dieser Fall zeigt jedenfalls exemplarisch auf, dass die jetzige Rechtslage äusserst stossend ist. Es besteht deshalb gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Das Zivilgesetzbuch sollte folglich um eine Bestimmung im Sinne von § 1628 BGB ergänzt werden.

Nachtrag 20.8.2019

Der Entscheid des Verwaltungsgericht wurde in der Sammlung der Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz (EGV-Entscheide) publiziert:

EGV-SZ 2018 (Fall B 16.2)

Nachtrag 28.10.2019

Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, auch Bezug nehmend auf das Schwyzer Urteil, entschied mit Entscheid vom 27. August 2019 (400 19 165) in Bezug auf eine Masern-Impfung im gleichen Sinne. Die Beschwerde ans Bundesgericht dürfte keine grossen Erfolgsaussichten haben. Das Hauptproblem ist, dass ein gesetzgeberisches Versagen vorliegt.  Es wurde unterlassen, eine Streitfallregelung (vgl. § 1628 BGB) vorzusehen. Dies muss dringend nachgeholt werden.

Nachtrag 15.7.2020

Entgegen meiner Erwartung hat das Bundesgericht mit Urteil vom 6. Juni 2020 (5A_789/2019) die Beschwerde im Wesentlichen gutgeheissen und bejaht eine Kindeswohlgefährdung bei einer nicht erfolgeten Masernimpfung.

In der Medienmitteilung des Bundesgerichts findet sich folgende Erläuterung:

(…) Von einer Gefährdung des Kindeswohls ist unter anderem dann auszugehen, wenn die ernstliche Möglichkeit einerkörperlichen Beeinträchtigung des Kindes besteht. Nicht erforderlich ist, dass sich dieGefahr bereits verwirklicht hat. Der gesetzliche Kindesschutz ist eine präventive Massnahme.

Gemäss den Informationen der Fachbehörden (Bundesamt für Gesundheit BAG und Eidgenössische Kommission für Impffragen, Empfehlungen zur Prävention von Masern)haben Masern bei praktisch allen Erkrankten eine ausgeprägte Schwächung des Immunsystems zur Folge und führen in rund 10 Prozent der Fälle zu verschiedenen,teils schweren Komplikationen. Angesichts dessen erträgt die Frage, ob eine Masern-impfung durchzuführen ist, unter den Eltern keine Pattsituation. Können sich die Elternüber die Frage der Masernimpfung nicht einigen, hat deshalb die Kindesschutzbehördeoder das Gericht im Rahmen einer Kindesschutzmassnahme darüber zu entscheiden. Empfiehlt das BAG als fachkompetente eidgenössische Behörde eine Masernimpfung, so soll diese Empfehlung für den Entscheid Richtschnur sein. Eine Abweichung davonist nur im Fall allfälliger Kontraindikationen für die Masernimpfung bei den Kindernangezeigt.